Sentencia de Suprema Corte de Justicia (Argentina), 26 de Agosto de 2008, M. 1893. XLII

• Emisor: Suprema Corte de Justicia (Argentina)

13. 1893. XLII.

    Mexicana de Aviación S.A. de CV c/ EN - M° Defensa - FAA dto. 577/02 s/ amparo ley 16.986.

    Buenos Aires, 26 de agosto de 2008 Vistos los autos: AMexicana de Aviación S.A. de CV c/ EN - M° Defensa - FAA dto. 577/02 s/ amparo ley 16.986".

    Considerando:

    1. ) Que la Sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, al revocar la decisión del juez de grado, hizo lugar a la acción de amparo deducida por Mexicana de Aviación S.A. de CV contra el Estado Nacional y Aeropuertos Argentina 2000 S.A. y, en consecuencia, declaró la invalidez de los decretos 577/02 y 1910/02 en cuanto habían fijado en dólares estadounidenses las tasas por servicios aeroportuarios prestados por las demandadas, correspondientes a vuelos internacionales.

       Para decidir del modo en que lo hizo y en lo sustancial, la cámara sostuvo: a) que en el decreto 577/02 el Poder Ejecutivo había transgredido las disposiciones de la ley 25.561 pues, en contradicción con su art.

    8. , fijaba una variable de ajuste permanente y otorgaba un sustancial incremento de las tasas aeroportuarias sin que se hubieran cumplido las condiciones de renegociación de los contratos celebrados por la Administración bajo normas de derecho público; b) que las facultades reconocidas en el art.

       99 inc.

    1. de la Constitución Nacional no autorizaban al Poder Ejecutivo a actuar fuera del ordenamiento jurídico; c) que el decreto impugnado tampoco encontraba sustento válido en el art. 1° de la ley 25.561 pues no respetaba las específicas disposiciones establecidas por el Congreso de la Nación en el capítulo II del título IV de esa ley de emergencia; d) que el decreto de necesidad y urgencia 1910/02 no era constitucionalmente válido pues su contenido se refería a una materia Cla tributariaC prohibida por el art. 99, inc. 3° de la Constitución Nacional;

       además, al momento de su dictado no existían circunstancias excepcionales que hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos en la Constitución para la sanción de las leyes, ni razones de necesidad y urgencia que justificaran la adopción de súbitas medidas como la instrumentada; y e) que las leyes de presupuesto de los ejercicios 2003 y 2004 no eran aptas para ratificar los decretos impugnados ya que de ellas no surgía el expreso tratamiento y la consideración de la cuestión por parte del Congreso de la Nación.

    2. ) Que contra esta decisión Aeropuertos Argentina 2000 S.A. (fs. 455/487) y el Estado Nacional (fs. 495/535) interpusieron sendos recursos extraordinarios, que fueron concedidos por el a quo (fs. 552).

    3. ) Que ambos recursos son formalmente admisibles.

       Ello es así, porque se encuentra en juego la inteligencia de normas federales Cleyes 13.041, 20.393 y sus modificatorias, 25.561; decretos 1674/76, 577/02 y 1910/02C y la decisión recaída ha sido contraria al derecho que los recurrentes fundaron en ellas (art. 14, inc. 3, de la ley 48). Asimismo, cabe recordar que en la tarea de esclarecer la inteligencia de las normas federales, esta Corte no se encuentra limitada por los argumentos de las partes o del a quo, sino que le incumbe realizar una declaratoria sobre el punto disputado (Fallos:

       307:1457 y 315:1492, entre muchos otros).

    4. ) Que resulta indispensable para la solución del pleito, determinar ante todo la naturaleza jurídica de las prestaciones que la actora debe abonar al Estado Nacional y a la concesionaria por los servicios vinculados al uso de las instalaciones aeroportuarias y a la seguridad durante el vuelo. En definitiva, el enfoque de la cuestión variará sustancialmente según se considere que la fuente de la obligación es

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    Mexicana de Aviación S.A. de CV c/ EN - M° Defensa - FAA dto. 577/02 s/ amparo ley 16.986. una imposición coactiva del Estado con las características de las tasas, o por el contrario, se trata de precios que el Estado fija de modo uniforme y obligatorio para todos los usuarios.

    5. ) Que, a tales fines, no resulta óbice que tanto en las normas involucradas como en el contrato de concesión del servicio dichos medios de financiamiento sean genéricamente denominados Atasas aeroportuarias", pues esta Corte tiene dicho que las instituciones jurídicas no dependen del nomen iuris que se les dé o asigne por los otorgantes del acto o legislador incluso, sino de su verdadera esencia jurídica económica: cuando medie ausencia de correlación entre nombre y realidad deberá desestimarse el primero y privilegiarse la segunda, o lo que es equivalente, los caracteres que la ciencia del derecho exige para que se configuren los distintos hechos y actos jurídicos (Fallos: 21:498; 289:67 y 318:676).

    6. ) Que este Tribunal ha definido a la tasa como una categoría tributaria derivada del poder de imperio del Estado, con estructura jurídica análoga al impuesto y del cual se diferencia únicamente por el presupuesto de hecho adoptado por la ley, que en este caso consiste en el desarrollo de una actividad estatal que atañe al obligado y que, por ello, desde el momento en que el Estado organiza el servicio y lo pone a disposición del particular, éste no puede rehusar el pago aun cuando no haga uso de aquél, o no tenga interés en el mismo, ya que el servicio tiene en mira el interés general (Fallos:

       251:50, 222; 312:1575; 323:3770 y 326:4251).

    7. ) Que a las características enunciadas debe agregársele otra de singular importancia en autos, como es que la tasa se relaciona, primordialmente, con servicios y actividades inherentes a la existencia misma del Estado, que éste no puede dejar de prestar, como por ejemplo, las relacionadas con

       el ejercicio del poder de policía o del poder constitucional de impartir justicia.

    8. ) Que en cuanto al caso respecta, es menester señalar que en el art. 16 del contrato de concesión suscripto entre el Estado Nacional y Aeropuertos Argentina 2000 S.A.

       (aprobado por el decreto 163/98) se estableció que "...los precios por los servicios aeronáuticos, bajo responsabilidad del futuro concesionario..." serían aquéllos fijados en el anexo 2 de dicho acuerdo, los que tendrían una vigencia de cinco años. También se aclaró que el concesionario percibiría las tasas de AAterrizaje", de AEstacionamiento de Aeronaves", de AUso de Aeroestación" y de AUso de Pasarelas Telescópicas"; mientras que la Fuerza Aérea Argentina (Comando de Regiones Aéreas) percibiría las tasas de ASeguridad", de AMigraciones", de AProtección al Vuelo en Ruta" y de AApoyo al Aterrizaje".

    9. ) Que el planteo de Mexicana de Aviación se refiere, exclusivamente, a las "tasas" que deben abonar las aeronaves, esto es:

       Cla Tasa de Aterrizaje, que remunera el uso de las instalaciones aeroportuarias por el aterrizaje, desplazamiento y despegue (art. 1°, punto 1 del anexo F del decreto 1674/76); Cla Tasa de Estacionamiento de Aeronaves, que retribuye el uso de las plataformas asignadas a ese fin en los aeródromos (art. 1°, punto 2 del anexo F del decreto 1674/76); Cla Tasa de Uso de Pasarelas Telescópicas, que remunera el uso del sistema de mangas de los aeropuertos; Cla Tasa de Protección al Vuelo en Ruta, que retribuye los servicios facilitados por el Estado Nacional para la seguridad y regularidad de las operaciones aéreas CServicio de Tránsito Aéreo, Telecomunicaciones Aeronáuticas, R. para la Aeronavegación y Meteorología AeronáuticaC (art. 1°,

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    Mexicana de Aviación S.A. de CV c/ EN - M° Defensa - FAA dto. 577/02 s/ amparo ley 16.986. punto 3 del anexo F del decreto 1674/76); y Cla Tasa de Apoyo al Aterrizaje, que se relaciona con el uso de radares terminales o servicio instrumental de aproximación CILSC (punto 8 del Anexo 2 del contrato de concesión).

    10) Que de esta descripción surge que las tasas de AAterrizaje", de AEstacionamiento de Aeronaves", y de AUso de Pasarelas Telescópicas" se identifican con una retribución por servicios cuya causa inmediata se encuentra en la ventaja o provecho económico que se proporciona a quien se vale de ellos. Revisten por lo tanto el carácter de precio por el uso que las empresas de aeronavegación hacen de las instalaciones aeroportuarias; son percibidos por la empresa concesionaria, y regulados por el Estado Nacional sobre la base de criterios de oportunidad o conveniencia.

    Al revestir el carácter de precio regulado por el Estado Nacional y cobrado por la concesionaria, su determinación no estaba sujeta al principio de legalidad en materia tributaria, de manera que la aclaración llevada a cabo por el decreto 577/02 es el resultado del ejercicio de las atribuciones reconocidas al Poder Ejecutivo en las leyes 13.041 y 20.393 en las que se lo autorizó tanto a fijar contribuciones por servicios vinculados a los aeropuertos como a emplear una divisa internacionalmente aceptada como medio de pago de las tarifas.

    11) Que, no obsta a lo expuesto las previsiones del art. 8° de la ley 25.561. En este sentido, es menester recordar que los acontecimientos políticos, sociales y económicos que dieron lugar a una de las crisis más graves en la historia contemporánea de nuestro país, constituyen hechos públicos y notorios que fueron reconocidos por el Tribunal en oportunidad de pronunciarse en Fallos: 327:4495; 328:690 y 329:5913. Tales

    acontecimientos condujeron a que el 6 de enero de 2002 el Congreso de la Nación sancionara la ley 25.561 y declarara la emergencia pública en materia social, económica, administrativa, financiera y cambiaria. En ese marco dispuso que a partir de la sanción de la norma "...en los contratos celebrados por la Administración Pública bajo normas de derecho público, comprendidos entre ellos los de obras y servicios públicos, quedan sin efecto las cláusulas de ajuste en dólar o en otras divisas extranjeras y las cláusulas indexatorias basadas en índices de precios de otros países y cualquier otro mecanismo indexatorio. Los precios y tarifas resultantes de dichas cláusulas, quedan establecidos en pesos a la relación de cambio UN PESO ($ 1) = UN DÓLAR ESTADOUNI- DENSE (U$S 1)...".

    Tanto la actora como el a quo sostienen que el decreto 577/02 habría desconocido las consecuencias derivadas del citado precepto, que estiman habría alcanzado a las tarifas incluidas en el Anexo 2 del Contrato de Concesión suscripto entre el Estado Nacional y Aeropuertos Argentina 2000 S.A. El razonamiento no resulta acertado pues los precios y tarifas que abonan a la concesionaria las aeronaves comerciales que realizan vuelos internacionales presentan características propias, relacionadas con la actividad aerocomercial internacional, lo que permite descartar que el legislador hubiese pretendido incluirlas en las disposiciones del art. 8° de la ley 25.561.

    12) Que para llegar a esa conclusión debe ponderarse que al modificar la moneda en que se encontraban expresadas ciertas tarifas y precios de servicios públicos el Congreso Nacional procuró velar por la continuidad, universalidad y accesibilidad de dichos servicios evitando de esta forma una verdadera conmoción social. En efecto, en el contexto de una

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    Mexicana de Aviación S.A. de CV c/ EN - M° Defensa - FAA dto. 577/02 s/ amparo ley 16.986. economía nacional Apesificada" mantener en dólares las tarifas hubiera causado la exclusión de los millones de usuarios de servicios públicos (particulares y comerciales) que habían visto disminuido el valor de sus ingresos producto de la devaluación.

    13) Que a diferencia de los supuestos enunciados en el considerando anterior, las tarifas aeronáuticas internacionales se relacionan con obligaciones vinculadas al comercio exterior Cespecíficamente reguladas por instrumentos internacionales como la Convención de Chicago de 1944 y el régimen jurídico de la Organización de Aviación Civil (OACI) y de la Comisión Latinoamericana de Aviación Civil (CLAC)C, que exigen la adopción, como valor de referencia para vuelos internacionales, de una divisa aceptada por la industria aerocomercial. También debe ponderarse que estas tarifas se aplican a un sector de la economía que no se vio afectado en forma directa por la crisis económica que determinó el dictado de la ley 25.561, en tanto no debió soportar el sacrificio que conllevó la devaluación monetaria acaecida en el país.

    14) Que, en tales condiciones, el decreto 577/02 no aparece reñido con las disposiciones del art. 8° de la ley 25.561 pues parece claro que el mantenimiento en pesos de precios y tarifas allí dispuesto no alcanzó a sectores de la economía que no se vieron afectados por la crisis. Intentar fundar lo contrario significaría admitir que empresas como la actora, cuya operatoria e ingresos son en moneda extranjera y en base a variables ajenas al mercado local, obtengan un rédito económico directo de la aplicación de normas que tuvieron por objeto conjurar y paliar las consecuencias derivadas de la grave crisis que afrontó el país.

    15) Que asimismo, la distinción entre la situación

    del sector internacional y el local aparece claramente contemplada en el decreto 577/02 en el que se asignó un tratamiento diferenciado a las tarifas correspondientes a los vuelos de cabotaje, las que se mantuvieron en pesos atento a que debían ser abonadas por empresas de aerotransporte y del sector aerocomercial local, que sí se veían inmersas en la crisis nacional, mientras que los servicios aeroportuarios de carácter internacional, además de adecuarse a la legislación nacional, cuentan con una regulación propia que responde a los valores de referencia con arreglo a directivas y recomendaciones de organismos internacionales. Así surge del Manual de planificación de aeropuertos de la Organización de Aviación Civil Internacional (OACI) que establece que en los casos de vuelos internacionales los servicios sean satisfechos en moneda extranjera (documento 9184-AN/902, punto 4.2.29) y del Manual de Política General del Consejo Internacional de Aeropuertos cuyo punto 1.13 titulado "Consideraciones sobre moneda" recomienda que en aquellos países donde la moneda local no goza de libre convertibilidad o donde la inflación es elevada, los aeropuertos podrían requerir de divisas fuertes para financiar sus inversiones en equipos e instalaciones. En tales casos, no debería haber ningún impedimento para que los aeropuertos exijan que sus tarifas sean pagadas en ese tipo de divisas. El punto 1.13.1 establece que en los países donde la moneda nacional es de libre convertibilidad, las tarifas aeroportuarias se pagan normalmente en moneda local.

    Sin embargo, en algunos países los derechos están denominados o son pagaderos en monedas fuertes. Esto pudiera ser necesario en países con altas tasas de inflación donde la depreciación de la moneda es rápida.

    Las divisas fuertes se requieren igualmente para pagar la importación de equipos aeroportuarios esenciales a la seguridad y servicio al pasajero, así como

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    Mexicana de Aviación S.A. de CV c/ EN - M° Defensa - FAA dto. 577/02 s/ amparo ley 16.986. para adquirir servicios del exterior. Del mismo modo, el punto 1.13.2 agrega que cualquier impedimento para efectuar cargos en divisas fuertes podría, por lo tanto, ocasionar un deterioro severo de los servicios aeroportuarios y dañar las finanzas del aeropuerto.

    En consecuencia, el Consejo Internacional de Aeropuertos se opone a cualquier política que prohíba el pago de tarifas en divisas fuertes (cuarta edición, 2000, punto 1.13).

    Por su lado, en la Declaración de la 11° asamblea de ACI/LAC (Latinoamérica y el Caribe) se sostuvo que A. necesidad de garantizar, especialmente en tiempos de inestabilidad económica o devaluación de las monedas locales se permita a los aeropuertos y prestadores de servicios de control de tránsito aéreo, seguridad y otros servicios establecer y percibir las tasas aeronáuticas de vuelos internacionales Cincluso de cabotajeC en dólares estadounidenses o monedas ›duras' de forma tal de hacer sustentable y posible la prestación de los servicios" (punto 4°).

    16) Que no obsta a todo lo hasta aquí señalado la circunstancia de que en el art. 2° del decreto 878/03 se haya incluido al contrato de Aeropuertos Argentina 2000 S.A. en el proceso de renegociación al que se hace referencia en el art.

    9. de la ley 25.561 pues lo sostenido en los considerandos 10 a 15 pone de manifiesto que el Poder Ejecutivo Nacional no se encontraba, en lo que hace a la materia en examen, limitado por las disposiciones contenidas en la norma de emergencia emanada del Congreso.

       17) Que, a modo de síntesis, es posible afirmar que las sumas que las líneas aéreas deben abonar por el "Aterrizaje", el "Estacionamiento de Aeronaves" y el "Uso de Pasarelas Telescópicas" en vuelos internacionales constituyen pre-

       cios por el uso de las instalaciones aeroportuarias, excluidos de las previsiones del art. 8° de la ley 25.561, por lo que ningún reparo cabe realizar a las disposiciones del decreto 577/02, en cuanto a ellas respecta.

       18) Que, en cambio, las tasas relacionadas con la "Protección al Vuelo en Ruta" y el AApoyo al Aterrizaje" deben ser objeto de un análisis distinto al efectuado hasta este punto en virtud de la aplicación de los criterios reseñados en los considerandos 6° y 7°.

       Es evidente que el Estado organiza estos servicios en vistas de finalidades sustancialmente colectivas, constitutivas de una de sus funciones esenciales, que apuntan C. allá de organizar el tránsito aéreoC a preservar la seguridad de las personas y los bienes involucrados en la aeronavegación, y por ello deben ser consideradas tasas, sujetas al principio de reserva legal. A esa conclusión conduce el texto del Código Aeronáutico que prevé que el tránsito A. regulado de manera que posibilite el movimiento seguro y ordenado de las aeronaves", a cuyo fin Ala autoridad aeronáutica establecerá las normas generales relativas a la circulación aérea" (art.

    3. ); en ese sentido establece el art.

       13 que los servicios de protección al vuelo serán prestados en forma exclusiva por el Estado Nacional, y que la planificación, habilitación, contralor y ejecución de los servicios estarán a cargo exclusivo de la autoridad aeronáutica.

       19) Que, en este entendimiento, es preciso recordar que la jurisprudencia de esta Corte resulta categórica en cuanto a que A. principios y preceptos constitucionales prohíben a otro Poder que el legislativo el establecimiento de impuestos, contribuciones y tasas" (Fallos:

       321:366 y sus citas), y concordemente con ello ha afirmado que ninguna carga

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    Mexicana de Aviación S.A. de CV c/ EN - M° Defensa - FAA dto. 577/02 s/ amparo ley 16.986. tributaria puede ser exigible sin la preexistencia de una disposición legal encuadrada dentro de los preceptos y recaudos constitucionales, esto es, válidamente creada por el único poder del Estado investido de tales atribuciones (Fallos:

    316:2329; 318:1154; 319:3400 y sus citas, entre otros).

    20) Que en este orden de ideas, y toda vez que la declaración de inconstitucionalidad constituye la más delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal de justicia, ya que configura un acto de suma gravedad, o ultima ratio del orden jurídico (Fallos: 328:4542; 329:5567, entre muchos otros), corresponde efectuar una breve reseña del marco normativo en el que se dictaron los preceptos cuya validez impugna la actora a efectos de examinar la procedencia de los agravios que respecto de ellos formula.

    Con tal objeto, se impone señalar que las tasas aeroportuarias aquí examinadas fueron establecidas por el Congreso Nacional mediante la ley 13.041. Posteriormente, a través de la ley 20.393, se facultó al Poder Ejecutivo a emplear una divisa internacionalmente aceptada como medio de pago en la fijación de las tasas que debieran abonar las aeronaves utilizadas en el transporte internacional. Este plexo normativo se completó con el decreto 1674/76 en el que se reglamentó la ley 13.041 y, de acuerdo con la autorización conferida en la ley 20.393, se estableció que el pago de las tasas aeroportuarias debería realizarse en dólares estadounidenses o al tipo de cambio respectivo (art. 5° y sgtes.). Fue en este marco, en el que se aprobó el contrato de concesión suscripto entre el Estado Nacional y Aeropuertos Argentina 2000 S.A. al que se hizo referencia en el considerando 8° y en cuyo anexo 2 se establecieron los valores correspondientes a las tasas que en autos se cuestionan.

    21) Que, en este contexto, el decreto 577/02 Cy su

    ratificatorio 1910/02C, al aclarar que la totalidad de las tasas aeronáuticas de los cuadros tarifarios vigentes, correspondientes a los vuelos internacionales, incluyendo los países limítrofes, eran en dólares estadounidenses no creó ni innovó en materia tributaria sino que tan sólo aclaró los criterios aplicables para su percepción, en ejercicio de las facultades que resultaban del marco jurídico precedentemente descripto, de manera que no modificó aspectos sustanciales del tributo, pues, de ser así ello no hubiese tenido cabida conforme a los criterios que surgen de la doctrina de Fallos:

    326:4251.

    Por lo demás, dicha aclaración se imponía pues los cuadros tarifarios contemplados en el decreto 163/98 y sus modificatorios (57/01 y 698/01) se hallaban expresados indistintamente en dólares estadounidenses y pesos argentinos, en razón de que se encontraba plenamente vigente a fecha de su dictado la ley 23.928 que establecía la paridad cambiaria de la moneda nacional con el dólar estadounidense.

    22) Que no resultan óbice a lo expuesto las disposiciones del art. 8° de la ley 25.561 no sólo porque, como ya se ha señalado, la materia aquí tratada se encontraba excluida de los alcances de la norma sino porque no se desprende del texto del precepto que haya sido voluntad del legislador extender la relación de cambio UN PESO ($ 1) = UN DOLAR ESTA- DOUNIDENSE (U$S 1) a tributos, como lo son las tasas de "Protección del Vuelo en Ruta" y "Apoyo al Aterrizaje".

    23) Que tampoco empece a lo expuesto el hecho de que en el art. 30 de la ley 25.565 CPresupuesto General de la Administración Nacional para el ejercicio 2002C (vigente al momento del dictado del decreto 577/02), el Congreso Nacional haya autorizado "...al PODER EJECUTIVO NACIONAL a fijar los valores o, en su caso, escalas e importes a aplicar de las

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    Mexicana de Aviación S.A. de CV c/ EN - M° Defensa - FAA dto. 577/02 s/ amparo ley 16.986. tasas aeroportuarias cuya percepción se encuentra a cargo de la Fuerza Aérea Argentina a las que hace referencia el Decreto N° 500 de fecha 2 de junio de 1997.

    En ningún caso los incrementos o disminuciones a que pudiere dar lugar, podrán ser superiores al VEINTE POR CIENTO (20%) de las vigentes...".

    Ello es así pues las tasas aquí examinadas se encontraban establecidas en pesos convertibles, de manera que el Poder Ejecutivo Nacional al aclarar que, luego de la salida del régimen de la ley 23.928, se abonaban en dólares estadounidenses no incrementó su monto sino que lo mantuvo a moneda constante dada su particular vinculación con el comercio exterior, ya expuesta en los considerandos 13 a 15.

    24) Que, a lo ya expuesto corresponde agregar que el criterio sentado en el decreto 577/02 tuvo continuidad legislativa con la sanción de las leyes 25.725 y 25.827, de presupuesto de los ejercicios 2003 y 2004, en las que se calcularon los ingresos derivados de las tasas aeroportuarias para vuelos internacionales en dólares estadounidenses y convertidas al cambio libre.

    Tampoco puede soslayarse que con el dictado del decreto 1799/07 se ratificó el Acta Acuerdo de renegociación contractual suscripta por la Unidad de Renegociación y Análisis de Contratos de Servicios Públicos y la Empresa Aeropuertos Argentina 2000 S.A., cuyo anexo II fija en dólares estadounidenses las tasas y precios correspondientes a vuelos internacionales. Tal instrumento fue expresamente debatido y aprobado por el Congreso Nacional al asumir la intervención que expresamente se reservó en el art. 4° de la ley 25.790 (confr. resoluciones del Honorable Senado de la Nación CCD-2/07C y de la Honorable Cámara de Diputados de la Nación COD 1996C, ambas del 13 de febrero de 2007).

    25) Que, finalmente, no es ocioso reiterar que el

    criterio expuesto en el decreto 577/02 respecto de las tasas "Protección del Vuelo en Ruta" y "Apoyo al Aterrizaje" no hace más que receptar las obligaciones asumidas por el Estado Argentino en los instrumentos internacionales a los que se hizo referencia en el considerando 15 y, al mismo tiempo impide que se consagren inequidades como la que se produciría si se permitiera que empresas como la actora, cuya operatoria se desarrolla a partir de variables ajenas al mercado local, obtuvieran ventajas económicas a partir de la invocación de normas orientadas a paliar las graves consecuencias derivadas de la crisis sufrida por el país en el año 2001.

    Por ello, oída la señora P.F., se hace lugar a los recursos extraordinarios, y se revoca la sentencia apelada. Costas por su orden (art. 71 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). N., y oportunamente, devuélvase.

    R.L.L. -E.I.

    HIGHTON de NOLASCO - CARLOS S. FAYT (en disidencia)- E.S.P. (en disidencia)- JUAN CARLOS MAQUEDA - E. RAUL ZAF- FARONI - CARMEN M. ARGIBAY (en disidencia).

    DISI

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    Mexicana de Aviación S.A. de CV c/ EN - M° Defensa - FAA dto. 577/02 s/ amparo ley 16.986.

    DENCIA DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON CARLOS S. FAYT Considerando:

    1. ) Que la Sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, al revocar la sentencia del juez de grado, hizo lugar a la acción de amparo deducida por Mexicana de Aviación S.A. de CV contra el Estado Nacional y Aeropuertos Argentina 2000 S.A. y, en consecuencia, declaró la invalidez de los decretos 577/02 y 1910/02 en cuanto habían fijado en dólares estadounidenses las tasas por servicios aeroportuarios prestados por las demandadas, correspondientes a vuelos internacionales.

    2. ) Que, para decidir de tal modo y en lo sustancial, la cámara sostuvo que en el decreto 577/02 el Poder Ejecutivo había transgredido las disposiciones de la ley 25.561 pues, en contradicción con su art. 8°, fijaba una variable de ajuste permanente y otorgaba un sustancial incremento de las tasas aeroportuarias sin que se hubieran cumplido las condiciones de renegociación de los contratos celebrados por la Administración bajo normas de derecho público; que las facultades reconocidas en el art. 99, inc. 1° de la Constitución Nacional no autorizaban al Poder Ejecutivo a actuar fuera del ordenamiento jurídico; que el decreto impugnado tampoco encontraba sustento en el art. 1° de la ley 25.561, pues no respetaba las específicas disposiciones establecidas por el Congreso de la Nación en el capítulo II del título IV de esa ley de emergencia; que el decreto de necesidad y urgencia 1910/02 no era constitucionalmente válido pues su contenido se refería a una materia CtributariaC prohibida por el art. 99, inc. 3° de la Constitución Nacional, además, al momento de su dictado no existían circunstancias excepcionales que hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previs-

       tos en la Constitución para la sanción de las leyes, ni razones de necesidad y urgencia que justificaran la adopción de súbitas medidas como la instrumentada; y que las leyes de presupuesto para los ejercicios 2003 y 2004 no eran aptas para ratificar los decretos impugnados, ya que de ellas no surgía el expreso tratamiento y la consideración de la cuestión por parte del Congreso de la Nación.

    3. ) Que contra esta sentencia, Aeropuertos Argentina 2000 S.A. y el Estado Nacional interpusieron sendos recursos extraordinarios, que fueron concedidos por el a quo (respectivamente, fs. 455/487; 495/535 y 552).

    4. ) Que los recursos extraordinarios resultan formalmente admisibles en tanto se ha puesto en tela de juicio la legitimidad de un acto de autoridad nacional y la decisión ha sido contraria a su validez (art. 14, inc. 1°, ley 48). Por otra parte y en la medida en que la dilucidación de la controversia conlleva la interpretación de normas federales para determinar su recto alcance, el Tribunal no se encuentra constreñido en su decisión por los argumentos de las partes o del a quo sino que le corresponde efectuar una declaratoria sobre el punto en disputa (Fallos:

       307:1457; 310:2682; 311:2553; 319:2931; 327:5416, entre muchos otros).

    5. ) Que, para determinar la legitimidad de los decretos aquí cuestionados resulta indispensable auscultar su objeto, esto es, la materia por ellos regulada de modo de apreciar si sus disposiciones cuentan con respaldo constitucional suficiente.

    6. ) Que, en tal sentido, conviene recordar que mediante el decreto PEN 577/02 se aclaró, frente al proceso de "pesificación" dispuesto por la ley 25.561, de emergencia pública, y en lo que al caso interesa, que "la totalidad de

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    Mexicana de Aviación S.A. de CV c/ EN - M° Defensa - FAA dto. 577/02 s/ amparo ley 16.986. las tasas aeronáuticas de los Cuadros Tarifarios correspondientes a los vuelos internacionales, incluyendo los países limítrofes, son en dólares estadounidenses, las que podrán ser abonadas en su equivalente en pesos considerando la cotización del dólar estadounidense según el tipo de cambio libre vigente al momento de su desembolso".

    A su vez, el decreto PEN 1910/02, que ratificó aquél, modificó no obstante su art. 2°, disponiendo que, "a los efectos de la conversión a pesos de la totalidad de las tasas aeronáuticas para vuelos internacionales que se encuentren expresadas en dólares estadounidenses, se utilizará el tipo de cambio vendedor del Banco de la Nación Argentina, correspondiente al cierre de las operaciones del día hábil inmediato anterior al de su desembolso" (énfasis añadido).

    Es menester precisar que el primer decreto fue dictado en ejercicio de las facultades conferidas por el art. 99, inc. 1° de la Constitución Nacional, mientras que el segundo invocó la previsión del art. 99, inc. 3° de tan elevado cuerpo normativo.

    7. ) Que, con carácter preliminar y aunque resulte de perogrullo, conviene recalcar que el ejercicio de la potestad tributaria que corresponde al Estado Nacional fue reservada, de manera expresa por el propio constituyente, al Congreso de la Nación (cfr. arts.

    4. , 17, 52 y 75, incs.

    1. y 2°, Constitución Nacional), lo cual respondió a un principio histórico y fundamental del derecho público cual es el denominado "no taxation without representation", que ya aparece en el art. 12 de la Carta Magna inglesa de 1215.

       Teniendo en cuenta la experiencia británica, receptada en el art. 9° del Acta del 25 de Mayo de 1810, A. destacó que la mejor forma para contener los excesos que po-

       dían cometerse en la formación del tesoro público C. a su juicio de todos los poderes existentesC consistía en dividir la potestad rentística del Estado en dos, accesorias e independientes; por un lado, la de "crear los recursos y votar los gastos públicos" y, por el otro, la atribución de "recaudar, administrar y emplear esos recursos en los gastos designados". La primera corresponde con carácter exclusivo al Congreso, Aórgano más íntimo del país"; la segunda, al Ejecutivo. Al respecto precisaba, Atoda la libertad del país depende de la verdad en esa división del poder" (cfr. A., J.B..

       "Organización de la Confederación Argentina".

       El Ateneo. Madrid. 1913. Tomo II. ASistema Económico y Rentístico de la Confederación Argentina según su Constitución de 1853".

       Capítulo V AAutoridad y requisitos que en el interés de la libertad intervienen en la creación y destino de los fondos del tesoro, según la Constitución Argentina", pág. 181 y ss.).

    8. ) Que, en la materia en tratamiento fue formulada una ya clásica distinción con relación a los gravámenes involucrados, diferenciando los Aimpuestos" de las Acontribuciones" y las Atasas". A su vez, esta última fue conceptualizada como A. prestación que se paga en virtud de un servicio público aprovechado; hay también, como en la contribución, un beneficio recibido por el contribuyente, a diferencia del impuesto, en el que no se da relación alguna con servicios o enriquecimiento proveniente de una actividad estatal" (cfr., entre muchos otros, B.C., G.J. "Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino". E.S.A.B.A.. 1988. Tomo I, pág. 365 y ss.).

    9. ) Que, sin embargo, la caracterización del gravamen referido distó de resultar uniforme. Por el contrario y a tenor de lo expuesto por un vasto sector de la doctrina, tanto nacional como extranjera, se trata de una de las especies más

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    Mexicana de Aviación S.A. de CV c/ EN - M° Defensa - FAA dto. 577/02 s/ amparo ley 16.986. complejas y conflictivas dentro del derecho tributario por la confusión de elementos jurídicos, políticos y económicos que suceden a su respecto (cfr. V., H.B. "Verdades y F. en torno al tributo denominado Tasa".

    La Información. Volumen 25, enero-junio 1972. Buenos Aires. Pág.

    5 y ss.).

    En efecto, desde su primera definición como una especie de impuesto indirecto (formulada por K.H.R. en su obra "Gnindaütze der Finanzwis-sensclwjt") se esbozaron múltiples descripciones a su respecto en doctrina, las cuales han puesto el acento en diversos aspectos considerados indispensables para configurarla (su carácter tributario; que su creación proceda por ley; que su hecho generador sea la actividad del Estado vinculada con el obligado al pago; el destino del producido; que se trate de una actividad inherente a la soberanía estatal; etc.).

    10) Que, esta particularidad que presenta el instituto en examen puede encontrar su razón de ser Ccomo aduce cierta doctrinaC en los importantes cambios ocurridos en la actividad asumida por el Estado en los últimos años y vinculados, esencialmente, con sus fines. Al respecto, aduce J. que "los cometidos del Estado han sufrido en los últimos decenios una sustancial ampliación y nada impide que ciertos objetivos considerados otrora como confiados exclusivamente a la actividad de los particulares, sean hoy reconocidos como tareas ineludibles del Estado" (cfr. V., op. cit., pág.

    15).

    11) Que, por su parte, este Tribunal ha definido a la tasa como una categoría tributaria derivada del poder de imperio del Estado, con estructura jurídica análoga al impuesto y del cual se diferencia únicamente por el presupuesto de hecho adoptado por la ley, que en este caso consiste en el

    desarrollo de una actividad estatal que atañe al obligado y que, por ello, desde el momento en que el Estado organiza el servicio y lo pone a disposición del particular, éste no puede rehusar el pago aun cuando no haga uso de aquél, o no tenga interés en el mismo, ya que el servicio tiene en mira el interés general (Fallos: 251:50, 222; 312:1575; 323:3770 y 326:4251).

    12) Que, en lo que al caso concierne, la mayor complejidad se presenta al tratar de determinar si los conceptos cuyo modo de pago impugna la actora en estos autos constituyen, en verdad y desde una óptica técnica, una Atasa" (de inexorable contenido tributario) o si, por el contrario y por formar parte de la Atarifa" que perciben los demandados (Fuerza Aérea Argentina y Aeropuertos Argentina 2000 S.A.) asumen la condición de Aprecio".

    13) Que, este dilema ya ha sido resuelto por esta Corte en oportunidad de decidir una controversia suscitada en el ámbito de su competencia originaria. En efecto, en la sentencia dictada para los autos N.45.XXXVII ANeuquén, Provincia del c/ Fuerza Aérea Argentina", del 29 de junio de 2004, donde la provincia exigía al Estado Nacional el pago de idénticas tasas a las aquí involucradas, el Tribunal, para determinar el plazo de prescripción aplicable a dicho reclamo, las consideró un "tributo" (cfr., Fallos:

    327:2754, en especial, considerandos 4° a 8°).

    14) Que, esta definición encuentra sustento, además, en el modo en que el legislador ha tradicionalmente conceptualizado al instituto en tratamiento (principalmente, leyes 13.041 y 20.393), cuyas manifestaciones constituyen, como ha dicho en reiteradas ocasiones esta Corte, la primera fuente de interpretación de la ley (Fallos:

    311:1042; 312:1098, entre otros), y cuya inconsecuencia o imprevisión no

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    Mexicana de Aviación S.A. de CV c/ EN - M° Defensa - FAA dto. 577/02 s/ amparo ley 16.986. cabe suponer (Fallos: 310:195; 321:2453, entre otros).

    15) Que, establecida así la naturaleza tributaria de las tasas aeroportuarias, cobra inmediata vigencia a su respecto el principio de legalidad vigente en la materia y contenido expresamente en el art. 17 de la Constitución Nacional ("nullum tributum sine lege"). Es decir, que el Congreso es quien de manera exclusiva debe fijar el tributo. Al respecto, vale recordar las palabras de J. que considera innecesario referir tal postulado por tratarse de un principio reconocido A. hace muchos años y siglos"; y absolutamente artificial la construcción A. nuestros días", que postula que para algunos tributos Ccomo las tasas retributivas de serviciosC no es necesario ley formal (cfr.

    A., J.E.. ALa fuente de la obligación tributaria en la tasa".

    Revista de Derecho Financiero y de Hacienda Pública. Volumen IV, N° 15, septiembre 1954. Ed. de Derecho Financiero. Madrid.

    1954).

    16) Que no se opone a lo expuesto la delegación contenida en las leyes 13.041 y 20.393 pues, aparte de que, como lo destaca la Procuración General, no establecieron los elementos esenciales de las tasas, es sabido, por tratarse de una facultad exclusiva y excluyente del Congreso, resulta inválida la delegación legislativa en la materia (cfr. Fallos:

    326:4251) ni viable el dictado por el Ejecutivo de decretos de necesidad y urgencia (cfr. art.

    99, inc.

    3. , Constitución Nacional).

    17) Que, desde otra perspectiva, los decretos impugnados transgreden lo establecido en el art. 81 de la citada ley 25.561, en el que se previó, en forma expresa, que a partir de su sanción y en los contratos celebrados por la administración pública bajo normas de derecho público, quedaban Asin efecto las cláusulas de ajuste en dólar o en otras

    divisas extranjeras y las cláusulas indexatorias basadas en índices de precios de otros países y cualquier otro mecanismo indexatorio.

    Los precios y tarifas resultantes de dichas cláusulas, quedan establecidos en pesos a la relación de cambio un peso/un dólar". Circunstancia que no modificó la autorización concedida al Poder Ejecutivo Nacional en la norma siguiente para "renegociar los contratos comprendidos en lo dispuesto en el Artículo 8° de la presente ley".

    18) Que, en función de todo lo dicho, los decretos PEN 577/02 y 1910/02 aquí cuestionados resultan ilegítimos, por lo que deben ser invalidados. Al respecto, corresponde recordar que si bien la declaración de inconstitucionalidad de una disposición legal constituye la más delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal de justicia, por configurar un acto de suma gravedad institucional que debe ser considerado como ultima ratio del orden jurídico (Fallos: 249:51; 264:364; 288:325, entre otros), no es menos cierta la elemental atribución y el deber en que aquéllos se hallan de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisión, comparándolas con el texto de la Constitución para averiguar si guardan o no conformidad con ésta y abstenerse de aplicarlas, si las encuentran en oposición con ella. Esta atribución moderadora constituye uno de los fines supremos y fundamentales del Poder Judicial y una de las mayores garantías con que se ha entendido asegurar los derechos consagrados en la Constitución contra los abusos posibles e involuntarios de los poderes públicos (cfr. Fallos: 33:162; 153:299; 308:490, entre muchos otros).

    Por ello y en concordancia con lo dictaminado por la señora Procuradora Fiscal, se declaran formalmente admisibles los remedios federales y se confirma la sentencia apelada. Las costas se distribuyen por su orden, en atención a que el

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    Mexicana de Aviación S.A. de CV c/ EN - M° Defensa - FAA dto. 577/02 s/ amparo ley 16.986. apelante pudo considerarse con derecho a litigar como lo hizo (art. 68, segunda parte, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). N. y remítanse los autos. C.S.F..

    DISI

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    DENCIA DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI Considerando:

    1. ) Que, en sustancia, comparto los fundamentos y conclusiones del dictamen de la señora Procuradora Fiscal a los que remito en razón de brevedad.

    2. ) Que, sin embargo, considero apropiado efectuar las siguientes aclaraciones:

    1. Aun con las limitaciones que exhibe la pretensión de la actora contenida en los escritos iniciales de este pleito (fs. 1/4 y 16/19), que fueron señaladas por la señora Procuradora Fiscal en el apartado VIII, párrafo sexto y siguientes del dictamen, resulta pertinente el desarrollo que se efectúa en aquél con el objeto de establecer que las tasas aeronáuticas a las que se refieren los decretos 577/02 y 1910/02 constituyen una especie comprendida dentro del género de los tributos, y las consecuencias que de ello se deriva (ver apartados VI y VII del dictamen), pues así lo imponen los alcances del pronunciamiento apelado, y los agravios que han sido traídos a conocimiento del Tribunal por ambos recurrentes en sus presentaciones de fs. 455/487 y 495/535. b) El criterio del dictamen que comparto acerca de la naturaleza tributaria de aquellas tasas, se halla en consonancia con lo resuelto por el Tribunal al fallar el caso N.45.XXXVII ANeuquén, Provincia del c/ Fuerza Aérea Argentina", el 29 de junio de 2004 (Fallos: 327:2754), como lo pone de relieve el juez F. al emitir su voto en la presente causa Cconf. el considerando 13 de dicho votoC.

    Admitida dicha naturaleza, resulta imperativo el respeto del principio de reserva de la ley tributaria que, no se ciñe a la exclusiva competencia que la Constitución le asigna al Congreso para la creación de los tributos, sino que

    comprende la imposibilidad de que los elementos sustanciales de aquéllos definidos por la ley puedan ser alterados a su arbitrio por otro de los poderes del gobierno, puesto que de no mediar esta restricción, se desvirtuaría la raíz histórica de la mencionada garantía constitucional y se vaciaría de buena parte de su contenido útil (Fallos: 319:3400). Es que, como lo ha sostenido el Tribunal, aquél principio es de rango constitucional, propio del estado de derecho y no puede ser soslayado aunque se invoquen pautas de política fijadas por las autoridades económicas o un estado de calamidad económica interna, pues nuestro sistema constitucional supone un Estado cuyas potestades son limitadas y se hallan sujetas al deslinde de competencias fijado por la Ley Fundamental y concebido para garantizar una estabilidad calculable entre gobernantes y gobernados (Fallos: 294:152, considerando 18). c) En mi criterio, son nítidas las razones expuestas en el apartado IX del dictamen, con el fin de sostener que las tasas aquí cuestionadas, que se hallaban contenidas en el contrato de concesión aprobado por el decreto 163/98, en el Anexo 2, bajo el rótulo de ACuadro Tarifario Inicial", debían adecuarse a las previsiones del art. 8° de la ley 25.561, razón por la cual, los decretos 577/02 y 1910/02, sobre la base de disponer una simple Aaclaración" acerca de la moneda de pago y el tipo de cambio a utilizar para la conversión en pesos Cen el caso de las tasas correspondientes a los vuelos internacionalesC, desconocieron las disposiciones de aquella ley y, además, vulneraron la valla impuesta por el principio de reserva.

    Aun así, estimo apropiado acotar que aquellas razones, se ven corroboradas por los propios considerandos de los decretos cuestionados. En efecto, el primero de ellos Cdecreto 577/02C, dictado con invocación del art. 99, inc. 1°, de la

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    Constitución Nacional, contiene el siguiente reconocimiento:

    AQue los artículos 8 y 9 de la Ley N° 25.561 disponen para los precios y tarifas de los contratos de concesión de servicios públicos que estos quedan establecidos en pesos a la relación de cambio UN PESO ($ 1) = UN DÓLAR ESTADOUNIDENSE (U$S 1) y ordenan además, la renegociación de los mismos" (considerando 5° del decreto), y "Que en ese sentido, corresponde disponer la pesi- ficación de las tasas aeronáuticas previstas en el cuadro tarifario" (considerando 6° del decreto; el resaltado no pertenece al texto).

    Sin embargo, acto seguido, con invocación de la "especial característica...que posee la industria aerocomercial, cuyo régimen tarifario es de naturaleza internacional..." (considerando 7° del decreto) y sobre la base de consideraciones acerca de cómo y en qué sectores de la sociedad podría repercutir un aumento de tarifas (considerandos 13, 14 y 15 del decreto), estableció una distinción entre vuelos de cabotaje e internacionales, en la que pretendió sustentar el apartamiento de lo previsto en el art. 8° de la ley. Así, bajo el eufemismo de una Aaclaración" Cen lo que aquí interesaC el decreto dispuso:

    "Aclárese que la totalidad de las tasas aeronáuticas de los Cuadros Tarifarios correspondientes a los vuelos internacionales,...son en dólares estadounidenses, las que podrán ser abonadas en su equivalente en pesos considerando la cotización del dólar estadounidense según el tipo de cambio vendedor del BANCO DE LA NACIÓN ARGENTINA, correspondiente al cierre de las operaciones del día hábil inmediato anterior al de su desembolso" (art.

    2. , del decreto 577/02, con las modificaciones introducidas por el decreto 1910/02; el

    subrayado no pertenece al texto).

    El segundo de los decretos C1910/02C, dictado con invocación del art. 99, inc. 3°, de la Constitución Nacional, al disponer la ratificación del decreto 577/02, intentó enmendar los posibles cuestionamientos que podrían dirigirse contra esa norma, y adujo los siguientes motivos para su dictado:

1. si bien el PODER EJECUTIVO NACIONAL ejerció, en el dictado del mentado Decreto N° 577/02, atribuciones propias emanadas de la Constitución Nacional, a los fines de evitar eventuales dudas interpretativas respecto de la aplicación de dicho acto, como asimismo garantizar y no entorpecer la normal percepción de las tasas aeronáuticas correspondientes a los vuelos internacionales conforme lo establecido por el citado Decreto N° 577/02 de fecha 4 de abril de 2002, se hace aconsejable el dictado de una norma de carácter legislativo que ratifique lo oportunamente dispuesto" (considerando 11 del decreto; el subrayado no pertenece al texto).

   Fue así que mediante el art. 1° de este decreto de necesidad y urgencia se dispuso lo siguiente: A. el decreto 577/02 de fecha 4 de abril de 2002".

   En el mismo orden de ideas, corresponde señalar que también son elocuentes las expresiones utilizadas por uno de los apelantes, para advertir la razón de ser de las modificaciones que habían sido dispuestas por aquellas normas en un claro apartamiento de la ley: A...si las tasas aeroportuarias se pesifican 1 dólar = 1 peso, el servicio no es sustentable" (fs. 477). Por ello, el Poder Ejecutivo acudió al decreto 577/02 y A...luego al decreto de necesidad y urgencia (N° 1910/02), para asegurarse de todos los modos posibles, que el servicio se sustente..." (fs. 478 vta.).

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    Mexicana de Aviación S.A. de CV c/ EN - M° Defensa - FAA dto. 577/02 s/ amparo ley 16.986. d) En lo referente al tema abordado en el apartado X del dictamen de la Procuración, coincido con los argumentos expuestos para sostener que no puede razonablemente afirmarse que con el dictado de las leyes 25.725 y 25.827 C. aprobaron los presupuestos de los años 2003 y 2004C el legislador CimplícitamenteC Aratificó" los decretos 577/02 y 1910/02, porque al realizar el cálculo de los recursos presupuestarios adoptó como metodología, el cómputo en dólares de las tasas aeroportuarias correspondientes a los vuelos internacionales, convertidos al tipo de cambio libre (ver las actuaciones de fs. 341/342). Por lo demás, en tanto no puede afirmarse con certeza que a partir del dictado de aquellas leyes rige una normativa como la que intentaban plasmar los decretos, o que el contenido de éstos ha sido adoptado por una ley en su sentido formal y material, la tesis de los apelantes no puede ser aceptada, pues pondría en serio riesgo el principio de reserva que rige en el ámbito tributario.

    Con relación al decreto de necesidad y urgencia 1910/02, sin perjuicio de lo expresado en el dictamen, considero pertinente recordar la postura que he mantenido en relación a éstos y con qué alcances debería ser entendida la supuesta Aratificación" de esa clase de normas dispuesta por una ley del Congreso, para lo que remito a mi voto en los casos:

    V.916.X.A., E.D. c/ Poder Ejecutivo Nacional - Administración Nacional de Aduanas s/ acción de amparo" del 19 de agosto de 1999, (Fallos: 322:1726); G.304.XXXIII "G., L. c/ Poder Ejecutivo Nacional s/ empleo público" del 2 de junio de 2000, (Fallos: 323:1566) y Z.74.XXXV "Zofracor S.A. c/ Estado Nacional s/ amparo" del 20 de septiembre de 2002, (Fallos: 325:2394).

    3. ) Que, por lo expuesto precedentemente, es claro que ninguna incidencia en la solución que propicio, corres-

    ponde atribuir a la documentación agregada a la causa a fs.

    579/719, que da cuenta del dictado por parte del presidente de la Nación, del decreto 1799/2007, mediante el que se ratifica el AACTA ACUERDO de renegociación contractual suscripta por la UNIDAD DE RENEGOCIACIÓN Y ANÁLISIS DE CONTRATOS DE SERVICIOS PÚBLICOS y la Empresa AEROPUERTOS ARGENTINA 2000 SOCIEDAD ANÓNIMA de fecha 3 de abril de 2007..." (art. 1°), y sobre cuyo contenido no corresponde abrir juicio alguno.

    Por ello, de conformidad con lo dictaminado por la señora Procuradora Fiscal, se declaran formalmente admisibles los recursos extraordinarios, con la salvedad hecha en el apartado IV del dictamen, y se confirma la sentencia apelada.

    Las costas se distribuyen por su orden, en atención a que los apelantes pudieron razonablemente considerarse con derecho a litigar (art. 68, segunda parte, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). N. y, oportunamente, remítanse los autos. E.S.P..

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    DENCIA DE LA SEÑORA MINISTRA DOCTORA DOÑA CARMEN MARÍA ARGIBAY Considerando:

    11) La Sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, al revocar la sentencia del juez de grado, hizo lugar a la acción de amparo deducida por Mexicana de Aviación S.A. de CV contra el Estado Nacional y Aeropuertos Argentina 2000 S.A. y, en consecuencia, declaró la invalidez de los decretos 577/02 y 1910/02 en cuanto habían fijado en dólares estadounidenses las tasas por servicios aeroportuarios correspondientes a vuelos internacionales, prestados por las demandadas (fs. 371/379).

    Para así decidir la alzada sostuvo, en lo sustancial, que en el decreto 577/02 el Poder Ejecutivo había trasgredido las disposiciones de la ley 25.561 pues, contrariamente a lo establecido en su art. 81, fijaba una variable de ajuste permanente y otorgaba un importante incremento de las tasas aeroportuarias sin que se hubieran cumplido las condiciones de renegociación de los contratos celebrados por la Administración. Agregó, que el decreto impugnado tampoco encontraba sustento en el art. 11 de esa ley de emergencia, pues no respetaba las específicas disposiciones establecidas en el capítulo II, del Título IV.

    Respecto a la invalidez del decreto de necesidad de urgencia 1910/02 expresó que resultaba inconstitucional pues, al referirse a una materia tributaria, violentaba el art. 99 inc. 31 de la Constitución. Por último, señaló que las leyes de presupuestos para los ejercicios 2003/4 no eran aptas para ratificar los decretos impugnados, ya que de ellas no surgía el expreso tratamiento y la consideración de la cuestión por parte del Congreso de la Nación.

    Contra esta decisión, Aeropuertos Argentina 2000

    S.A. y el Estado Nacional interpusieron sendos recursos extraordinarios que fueron concedidos por el a quo (fs. 455/ 487; 495/535 y 552).

    La señora Procuradora Fiscal, al contestar la vista conferida, opinó que debía confirmarse la sentencia apelada.

    (fs. 568/573) 21) Entiendo que los recursos extraordinarios resultan formalmente admisibles, en los términos del art. 14 inc. 11 de la ley 48, dado que en la causa se puso en juicio un acto de autoridad nacional (decretos 577/2002 y 1910/2002), y la sentencia apelada ha sido contraria a su validez.

    31) En razón de la variedad de argumentos propuestos en el dictamen de la Procuradora, cabe hacer algunas precisiones que, a mi juicio, marcan el alcance del pronunciamiento que corresponde emitir al Tribunal.

    En primer lugar, no ha sido llamada esta Corte a resolver una cuestión vinculada con el exceso en la delegación legislativa a favor del presidente, contenida en las leyes 13.041 y 20.393, para fijar las tasas de los servicios aeroportuarios, puesto que no se ha controvertido, por ese tipo de razones, la validez de los diversos actos del Poder Ejecutivo en que se habían establecido los servicios tarifados y los sujetos obligados a pagarlos, así como otros aspectos relacionados con su oportuna percepción.

    Tampoco se ha discutido la validez de los instrumentos que regulan la concesión de los aeropuertos, en los que se confirmó cuáles eran los servicios sujetos al pago de tasa, se estableció el modo de calcular su monto (Anexo II del Contrato de Concesión, modificado por el decreto 698/2001) y se distribuyó su percepción entre el concesionario y la Fuera Aérea Argentina (Cláusula 16 del Contrato de Concesión).

    Por otra parte, tampoco se ha alegado que los im-

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    Mexicana de Aviación S.A. de CV c/ EN - M° Defensa - FAA dto. 577/02 s/ amparo ley 16.986. portes de las tasas vigentes con anterioridad a la sanción de la ley 25.561, hubieran sido fijados de manera ilegítima o abusiva, es decir, no se ha adjudicado al Poder Ejecutivo un uso impropio de la delegación legislativa para fijar el monto de las tasas, sea en el Contrato de Concesión, sea en el decreto 698/2001.

    Como se verá, la materia sobre la que debe expedirse el Tribunal radica en la posible trasgresión de la ley 25.561 (Capítulo II) lo cual no tiene que ver necesariamente ni con la mayor o menor vaguedad de la delegación legislativa contenida en la ley 13.041, ni con la posibilidad de delegar atribuciones en materia tributaria, ni con la adecuación de la actividad delegada a los lineamientos y fines que tuvo en miras el Congreso al sancionar la ley delegante, temas estos sobre los que, en principio, al no haber sido el punto central debatido en la causa (Fallos:

    316:1255) y resuelto en la sentencia apelada (Fallos: 311:105), es desaconsejable que el Tribunal avance su opinión al respecto, más aún si, como se verá, ello resultaría un ejercicio teórico innecesario para la solución del caso a la que se arriba (Fallos: 233:156, 163).

    4. ) En efecto, en esta causa se ha puesto en cuestión la validez del art. 2° del decreto 577/2002, modificado por el decreto 1910/2002, publicado el 10 de abril de 2002, cuyo texto es el siguiente:

    A.. 2° - Aclárase que la totalidad de las tasas aeronáuticas de los Cuadros Tarifarios correspondientes a los vuelos internacionales, incluyendo los países limítrofes, son en dólares estadounidenses, las que podrán ser abonadas en su equivalente en pesos considerando la cotización del dólar estadounidense según el tipo de cambio vendedor del BANCO DE LA NACION ARGENTINA, correspondiente al cierre de las operaciones del día hábil inmediato anterior al de su desembolso".

    Se entendió que esta disposición resultaba ilegal por contradecir el art. 8° de la Ley de Emergencia 25.561, especialmente su última parte, que había sido sancionada y publicada el 6 de enero de ese año:

    "ARTICULO 8° - Dispónese que a partir de la sanción de la presente ley, en los contratos celebrados por la Administración Pública bajo normas de derecho público, comprendidos entre ellos los de obras y servicios públicos, quedan sin efecto las cláusulas de ajuste en dólar o en otras divisas extranjeras y las cláusulas indexatorias basadas en índices de precios de otros países y cualquier otro mecanismo indexatorio. Los precios y tarifas resultantes de dichas cláusulas, quedan establecidos en pesos a la relación de cambio UN PESO ($ 1) = UN DOLAR ESTADOUNIDENSE (U$S 1)". [El subrayado es añadido] 51) El derecho invocado por la parte actora a pagar tasas menores a las resultantes del decreto 577/2002 radica, entonces, en que la ley 25.561 habría dispuesto su reducción, en términos reales, al establecer que los montos correspondientes, anteriormente fijados en dólares estadounidenses, debían convertirse en pesos argentinos a una tasa de cambio de un peso por cada dólar (arts. 8, 9 y 10 de la ley 25.561), tipo de cambio que, obviamente, era y es sustancialmente inferior a la cotización de mercado de la divisa.

    Por el contrario, el Presidente, al dictar el decreto 577/2002 y mantener en dólares los valores nominales de las tasas aeroportuarias vigentes al tiempo de la sanción de la ley 25.561, vendría a bloquear el efecto expresamente buscado por su art. 8°. En este entendimiento, el decreto 577/02 habría dispuesto, en contra de la ley precitada y para los servicios prestados con posterioridad a su vigencia, un monto de las tasas superior al fijado por la ley.

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    61) El monto y la moneda de las tasas aeroportuarias habían sido fijados en el Anexo II del Contrato de Concesión suscripto el 9 de febrero de 1998 y aprobado por el decreto 163/1998, entre el Estado Nacional, la firma Aeropuertos Argentina 2000 Sociedad Anónima (en formación) y un consorcio integrado por otras personas jurídicas, mediante el cual se otorgó la gestión y explotación de un grupo de aeropuertos a los concesionarios. Estos últimos, adquirieron así el derecho a percibir tasas o tarifas por la prestación de cuatro clases de servicios, entre los cuales se encuentran los que son materia de controversia en esta causa (Cláusula 16 del Contrato de Concesión). Más tarde ese cuadro tarifario fue modificado por el decreto 698/2001, dictado el 24 de mayo de 2001.

    En esas condiciones se encontraba el esquema de tasas o tarifas que servía de soporte a la concesión de los servicios aeroportuarios a fines del año 2001, momento en que se desató en el país la crisis económica, social y política que ha sido reiteradamente descripta por esta Corte en diversos pronunciamientos y que se tradujo, en el plano económico, en una devaluación general de la economía de gran magnitud.

    Este efecto, tuvo lugar por la decisión legislativa de poner fin al régimen de convertibilidad monetaria y tipo de cambio fijo y bloquear o limitar la exigibilidad de obligaciones pendientes valuadas en dólares. Tal programa económico tuvo como marco la Ley de Emergencia 25.561, cuyo art. 8° debe ser entendido en el contexto de la decisión legislativa de permitir la devaluación general de las relaciones económicas vigentes al momento de su sanción.

    Ahora bien, el art. 8° de la ley 25.561 dispuso de manera expresa que A. precios y tarifas...quedan establecidos en pesos a la relación de cambio UN PESO ($ 1) = UN DOLAR

    ESTADOUNIDENSE (U$S 1)". A ello debe agregarse que la ley, en relación con los contratos de concesión de servicios públicos, establece un régimen de emergencia específico en su Capítulo II, al cual pertenece el art.

    8. En ese régimen no está prevista una delegación al Poder Ejecutivo para dictar normas o disposiciones de manera unilateral (como lo hace para otro tipo de relaciones jurídicas, en el art.

       11, penúltimo párrafo), sino que se prevé la apertura de un proceso de renegociación de los contratos de la administración en el que debía revisarse de manera integral su equilibrio económico, a partir de diversos criterios, entre los cuales cabe mencionar "el impacto de las tarifas en la competitividad de la economía y en la distribución de los ingresos", Ael interés de los usuarios" y la "rentabilidad de las empresas" (art. 9°). Este proceso se llevó a cabo y culminó con el Acta Acuerdo del 3 de abril de 2007, ratificada por el decreto 1799/2007 del 4 de diciembre de 2007 (B.O. 13 de diciembre de 2007).

       En este aspecto, mi opinión es coincidente con el considerando 17 del voto del suscripto por el juez F..

    7. ) Queda por responder la última posible justificación: cabe plantearse C. de algún modo lo hacen las recurrentesC por qué razón no podría tomarse el decreto 577 como una nueva fijación de las tarifas aeroportuarias, posterior a la ley 25.561, en uso de las atribuciones conferidas al Presidente por las leyes 13.041 y 20.393, cuya constitucionalidad no ha sido puesta en tela de juicio. Después de todo, es eso precisamente lo que en apariencia estaría indicando la cita de tales leyes al comienzo de la motivación del decreto 577/02. La respuesta es que no puede tomárselo así, puesto que no es eso lo que decidió el P..

       En efecto, el decreto 577/02 no resolvió el aumento de las tasas en función de las alteraciones en el costo de los

13. 1893. XLII.

    Mexicana de Aviación S.A. de CV c/ EN - M° Defensa - FAA dto. 577/02 s/ amparo ley 16.986. insumos (subas en algunos, bajas en otros) que demanda la prestación de los servicios tarifados; esto es lo que, según el art. 9°, debía hacerse a través de la renegociación del contrato. Lo que el decreto 577 dispuso fue mantener el nivel de las tarifas pese a que éste, de acuerdo con el art. 81 de la ley 25.561, debía cambiar, más aún, reducirse, hasta tanto, como resultado de una renegociación del contrato de concesión (art. 9°) se reestableciese la correlación adecuada entre los costos e ingresos del concesionario.

    Estas seguras disminuciones en el ingreso de los concesionarios, resultantes de los arts. 8° y 9°, explican el art. 10 de la ley 25.561 cuando aclara que "en ningún caso autorizarán a las empresas contratistas o prestadoras de servicios públicos, a suspender o alterar el cumplimiento de sus obligaciones".

    La interpretación precedente, es perfectamente congruente con el lenguaje utilizado en la parte dispositiva del decreto 577/02 que, en lugar de fijar nuevas tarifas, se limita a Aaclarar" que ellas A. en dólares". Este tipo de resoluciones suelen defenderse con el argumento de que A. puede lo más, puede lo menos", razonamiento de por sí oscuro y generalmente falaz, pues apela a una ilusión cuantitativa para resolver problemas que no son susceptibles de cuantificación.

    En el caso, el decreto 577/2002 A." lo que ya estaba claro, pero en un sentido contrario, en la ley 25.561.

    Es decir, en nada altera esta conclusión el hecho de que se hayan invocado las atribuciones conferidas por las leyes 13.041 y 20.393 para fijar las tasas, puesto que no se trata el decreto 577 de un acto cuya finalidad sea la de restaurar el equilibrio económico de un contrato a partir de un análisis de los costos de producción de los servicios que se financian con la percepción de las tasas o tarifas aeroportuarias, ni tampoco en la renegociación del respectivo con-

    trato de concesión; todo lo que se buscó fue mantener las tarifas aeroportuarias fuera del alcance de la devaluación de la economía dispuesta por ley 25.561.

    81) En lo que respecta al decreto 1910/2002, debe señalarse que las recurrentes no han ofrecido argumentos de peso para refutar los fundamentos que tuvo la Cámara de Apelaciones, esto es, que el art. 99.3 de la Constitución Nacional prohíbe de manera expresa la utilización de decretos de necesidad y urgencia en temas como el regulado por el decreto 1910/2002 y en esta medida deben ser desestimados los recursos.

    En función de todo lo expuesto, los decretos 577/02 y 1910/02 en cuanto fijan en dólares las tasas aeroportuarias correspondientes a vuelos internacionales, en contradicción con lo establecido en la ley 25.561, deben ser invalidados.

    Por ello, habiendo dictaminado la señora Procuradora Fiscal, se declaran formalmente admisibles los recursos extraordinarios deducidos y se confirma la sentencia apelada, con el alcance indicado. Costas por su orden (art. 68, segunda parte, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

14. y, oportunamente, remítanse los autos. CARMEN M.

    ARGIBAY.

    Recursos extraordinarios interpuestos por el Estado Nacional demandado en autos, representado por los Dres. M.C.P.P. y G.B. con el patrocinio letrado de la Dra. M.G.; y por Aeropuertos Argentina 2000 representada por el Dr. D.G. con el patrocinio letrado del Dr. D.A.H..

    Traslado contestado por Mexicana de Aviación, actora en autos, representada por el Dr. E.T.C. con el patrocinio letrado del Dr. Gualterio Truppel.

    Tribunal de origen: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal Sala IV Tribunales que intervinieron con anterioridad: Juzgado Nacional de Primera Instan- cia en lo Contencioso Administrativo Federal N1 2