Sentencia nº 41553 de Segunda Cámara Laboral de Apelaciones de la Provincia de Mendoza, Primera Circunscripción, 20 de Febrero de 2014

• Ponente: LLATSER, BALDUCCI, GABUTTI
• Fecha de Resolución: 20 de Febrero de 2014
• Emisor: Primera Circunscripción

Expte: 41.553

Fojas: 380

En la Ciudad de Mendoza, a los 20 días del mes de febrero de 2014 (20/02/14), se constituye la Excma. Cámara Segunda del Trabajo, con los Dres. N.L.L., J.J.B. y el Dr. J.G.G. de este Tribunal, con el objeto de dictar sentencia en los autos N° 41.533, caratulados “GALLEGOS, AMARO DARÍO C/ PROVINCIA ART SA P/ ENFERMEDAD ACCIDENTE”, de los que

RESULTA:

1. A fs. 16/30 inicia demanda por intermedio de apoderado el Sr. A.D.G. contra PROVINCIA ART S.A. a fin que se la condene a pagar la suma de $45.169,24 en concepto de indemnización por enfermedad profesional.

   Relata que ingresó hace aproximadamente 26 años, aprobando el examen médico de preingreso laboral, con aptitud total. Señala que desarrolla sus tareas en la Municipalidad de Luján de Cuyo, en el inicio en recolección de residuos domiciliarios y luego como chofer. Describe en detalle las tareas desarrolladas. Refiere que en la ejecución de las tareas se produce agotamiento y fatiga de la región anatómica de la cintura y pelvis; agrega que haciendo estas tareas comenzó con dolores en la zona lumbar y rodillas, que cedían con el reposo nocturno, con el correr del tiempo se el dolor se hizo más persistente. Recurrió al médico Dr. E.R., que le diagnosticó 1) lesión lumbar ocupacional post traumática por esfuerzo y vibraciones, con lumbociatalgia a predominio izquierdo con manifestaciones clínicas, neurológicas, radiológicas y EMG, con parestesias de ambos miembros inferiores y calambres nocturnos; 2) lesión de ambas rodillas y 3) hernia supraumbilical grande, todo lo cual le provoca una incapacidad parcial y permanente del 31,33% de la total obrera; refiere que el certificado médico es parte integrante de la demanda. Relata que se trata de una típica enfermedad profesional, siendo característica la relación de causalidad entre la patología y el trabajo realizado. Refiere que el Art. 6 inc. 2 para las enfermedades adopta un criterio de enunciación legal; transcribe el texto de la norma y a continuación efectúa un análisis de los cuestionamientos que mereció la misma y en subsidio plantea la inconstitucionalidad del Art. 6 inc. 2 y luego la del procedimiento previsto en los otros incisos. Cita jurisprudencia en su abono. Concluye que ya que se interprete que a partir del decreto 1278/00 se considere el listado abierto o que se declare la inconstitucionalidad de la norma, es que la patología del actor genera el pago de la indemnización en contra del obligado legal. Describe profusamente las obligaciones de la ART y la verificación de su incumplimiento en el caso concreto, cita jurisprudencia en su abono. Concluye que el trámite dispuesto por las Comisiones Médicas resulta reñido con la C.N.; señala la inconstitucionalidad de diversos arts. 8; 21; 22 y 46 de la ley de riesgos; cita jurisprudencia. Refiere que si bien la postura que propugna ha sido receptada por el Superior Tribunal, tiene la obligación procesal de deducirla. Hace referencia al grado de incapacidad y expresa que el baremo establecido por el decreto 659/96, otorga sólo un criterio, de los tantos que existen en la medicina moderna, cita nuevamente jurisprudencia. Refiere que la única legitimada es la A.R.T. Funda en derecho. F. liquidación. Ofrece prueba.

   A fs. 32 se ordena correr traslado de la demanda, comparece y contesta la demandada a fs. 34/38, por intermedio de apoderado. F. advertencia preliminar. Consiente competencia. Contesta profusamente los planteos de inconstitucionalidad. F. negativa general y particular. Afirma que erróneamente el actor encuadra en el concepto de enfermedad profesionales patologías que padece. Conceptualiza la enfermedad accidente, para finalmente destacar que la ley 24.557 excluye las llamadas enfermedades accidente; señala que la misma enfermedad será “inculpable” o del “trabajo” en función de la relación que tenga con las tareas realizadas, prueba que está a cargo del afectado. Sostiene que en el caso de autos la dolencia no sólo está fuera del listado, sino que no tiene relación con las tareas realizadas. Manifiesta que el actor exagera y es impreciso con relación a las tareas. Impugna el certificado médico. Sostiene la improcedencia del planteo de inconstitucionalidad del art. 6 LRT, la inexistencia de incumplimiento de sus obligaciones. En subsidio impugna la liquidación. Funda en derecho y ofrece pruebas.

   A fs. 42 la actora contesta el traslado del art. 47 del C.P.L., ratifica los términos de su demanda; contesta la advertencia formulada; se opone a prueba; pide sustanciación. A fs. 45 el Tribunal corre vista a Fiscalía de Cámara para que dictamine respecto de los planteos de inconstitucionalidad deducidos; a fs. 46 se expide; a fs. 48 y vta. se declara la inconstitucionalidad de los arts. 8 inc. 3 y 46 de la L.R.T.; a fs. 54 obra el auto de admisión de pruebas y a fs. 57 se da por fracasada la audiencia de conciliación.

   A fs. 83/189 y 191/310 se agrega copia certificada del legajo personal y recibos de sueldo del actor; a fs. 319/322 obra pericia médica; observada a fs. 331 por la demandada; contestadas por el experto a fs. 333/334.

   A fs. 340 se fija fecha de audiencia de vista de causa. A fs. 355 obra el acta de audiencia de vista de causa y se llaman los autos para dictar sentencia.

   De conformidad con lo dispuesto en el Art. 69 del C.P.L. el tribunal se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

   PRIMERA CUESTIÓN: Existencia de la relación laboral?

   SEGUNDA CUESTIÓN: Procedencia de los rubros reclamados?

   TERCERA CUESTIÓN: Costas?

   A LA PRIMERA CUESTIÓN LA DRA. N.L.L. DIJO:

   Previo a adentrarnos al tratamiento de las cuestiones controvertidas por las partes, considero oportuno transcribir las testimoniales rendidas en la causa. Es de destacar que en el inicio de la audiencia, las partes desisten de la absolución de posiciones ofrecidas y admitidas.

   En primer término, prestó testimonio el Sr. M.Á.S. con DNI. N° 13.085.435, argentino, mayor de edad, quien responde a tenor de las preguntas formuladas por las partes y el Tribunal: Conoce al Sr. Gallegos? Sí. De dónde lo conoce? Del municipio. Eran compañeros de trabajo? Sí. Tiene relación de parentesco, amistad, enemistad con él ? No compañero. Se deben dinero entre Uds.? No. A Provincia A.R.T S.A. la conoce? Si. Tiene reclamo? Si. Esta vigente o terminado? Terminado. Tiene interés en la causa o esta circunstancia le impide decir la verdad? No. Sabe o cómo le consta que tipo de tareas hacia el Sr. Gallego? Salíamos con camiones volcadores y hacíamos la limpieza de la calle a pala. Que cargaban a pala? La basura, embanque, todo lo que estaba en el cordón de la calle. Que otra cosa lo vio hacer? Después de unos años paso a la recolección. Y ahí que hacía? Sacaba las bolsas de la canasta y la tiraba al camión. Cuantas veces a la semana hacia esa tarea? Todos los días de lunes a sábados. Sabe si al señor G. le hicieron un pre ocupacional antes de ingresar? Creo que si. Para que diga el testigo si sabe si al señor G. le hacían exámenes periódicos médicos en la municipalidad? No. Para que diga el testigo si al señor G. en esta tarea de recolección o limpieza de cuneta lo vio utilizar materiales de seguridad e higiene? A veces había y a veces no. Que había? F. lumbar no era a menudo que nos entregaran esos elementos de seguridad. Se lo entregaban a cada uno? Si. En el año cada cuanto? Una vez por año. Siempre era esto así? No generalmente no. Hace cuantos años es compañero de G. en la municipalidad? Hace 32 años. Sigue trabajando? Es chofer de guardia. Hace cuánto? Hace un par de años. Para que diga el testigo que tipo de vehículo maneja el Sr. Gallegos como chofer de guardia? Después de la recolección pasó a ser chofer de recolección y ahora chofer de guardia, como chofer de guardia puede ser una camioneta o un camión o cambiar una rueda. En qué condiciones se encontraban los camiones de recolección, como eran los asientos? No en ese sentido estaban en condiciones, con asientos, las luces, estaban en condiciones los camiones. En qué condiciones se encuentran los camiones y camionetas que maneja Gallegos? Calculo que bien, porque...