Sentencia nº 41637 de Primera Cámara Laboral de Apelaciones de la Provincia de Mendoza, Primera Circunscripción, 25 de Noviembre de 2013

• Ponente: DE LA ROZA
• Fecha de Resolución: 25 de Noviembre de 2013
• Emisor: Primera Circunscripción

Expte: 41.637

Fojas: 309

En la ciudad de M., a los veintitcinco dÃas del mes de Setiembre del año dos mil trece se hace presente en la Sala Unipersonal de esta Excma. Primera Cámara del Trabajo, la Dra. M.D.C.N., a los fines de dictar sentencia definitiva en los autos nº 41.637 caratulados “FERNANDEZ MARTIN FEDERICO C/ MAPFRE ART S.A. Y OTS. p/ACCIDENTE”, de los cuales

RESULTA:

Que a fs. 8/20 comparece el actor M.F.F. por interme-dio de su apoderado e interpone formal demanda ordinaria por el cobro de la suma de $136.357,29 y/o lo que en más o en menos resulte de la prueba a rendirse en autos, con más sus intereses y costas, contra MAPFRE ART S.A. en concepto de indemnización por incapa-cidad devenida de un accidente de trabajo, reclamando la reparación integral, incluyendo el reclamo de daño moral, con costas.

Relata que ingresó a trabajar en el establecimiento metalúrgico de propiedad de Gan-bert S.A.I.C. Que el dÃa 13-10-06, utilizando un taladro, se rompe la mecha del taladro y la esquilar se introdujo en el ojo derecho produciéndole la pérdida total de la visión. Que recla-ma una incapacidad del 50% por tal evento con más la incapacidad sicológica del orden del 30% de la T.O.

Plantea la inconstitucionalidad de los arts. 6, 8 inc. 3 y 4, 21, 22, 49 Cláusula adic. 1,3 y 5 de la LRT.

Practica liquidación, ofrece pruebas y funda en derecho.

Que a fs. 28/35 amplia demanda contra la empleadora GANBERT S.A. Plantea la inconstitucionalidad del art. 39 inc. 1 de la LRT.

Corrido el traslado de ley, a fs. 32/37 comparece la demandada MAPFRE ART S.A. por intermedio de su apoderado. Consiente la competencia del Tribunal y rechaza las incons-titucionalidades planteadas por el actor. Contra el progreso plantea la defensa de FALTA DE LEGITIMACION SUSTANCIAL PASIVA en cuanto que sólo puede responde dentro de los lÃmites legales y no por un reclamo civil. Denuncia además que el 10-12-07 abonó la indem-nización por la incapacidad del accidente en la suma de $21.642,71.

Ofrece prueba y funda en derecho.

A fs. 73/87 comparece la codemandada GANBERT S.A. por intermedio de su apode-rado y contesta, solicitando el rechazo de la acción incoada en su contra, interponiendo tam-bién la defensa de FALTA DE LEGITIMACION SUSTANCIAL PASIVA.

Relata que el actor ingresó bajo sus órdenes en la categorÃa de aprendiz, dentro del régimen del CCT 260/75. Que el actor al ingresar fue destinado a cumplir tareas en el sector “almacén”. Que el dÃa 13-10-06 se le entregaron todos los elementos de seguridad. Que el actor incumpliendo su labor, se fue de su sector y utilizó el taladro para realizar trabajos parti-culares y sin usar los elementos de seguridad dados, lo que le ocasionó el accidente por su exclusiva culpa.

Rechaza las inconstitucionalidades planteadas e impugna liquidación. Rechaza el re-clamo de daño moral por las razones que allà expone.

Ofrece pruebas y funda en derecho.

A fs. 89/93 el actor contesta el traslado del art. 47 C.P.L. y las defensas interpuestas solicitando su rechazo por las razones que allà expone.

A fs. 96 el Tribunal dicta resolutorio declarando la inconstitucionalidad de los arts. 8 inc. 3, 21, 22 y 46 de la LRT dejando el tratamiento de las inconstitucionalidades para el tiempo de dictar sentencia.

A fs. 102 se dicta el auto de admisión de prueba.

A fs. 113 se labra acta de reconocimiento del informe sicológico por parte de la L.. A.P..

A fs. 117/148 glosa el legajo médico remitido por la Oficina de Visado y Homologa-ciones.

A fs. 149 acepta el cargo el perito en higiene y seguridad L.. Larrañaga.

A fs. 156 acepta el cargo el perito médico Dr. J.R.M..

A fs. 158 acepta el cargo el perito médico laboral Dr. B.A. y a fs. 159 hace lo propio el perito médico oftalmólogo Dr. F. Ibañez.

A fs. 161/171 rinde informe el perito en higiene y seguridad.

A fs. Se agrea el legajo médico de la ClÃnica Dra. M..

A fs. 185 acepta el cargo la perito sicóloga M.G. y a fs. 189 hace lo propio la perito contadora Adela Guerra.

A fs. 192/196 rinde informe la perito sicóloga otorgando un 20% de incapacidad.

A fs. 199 la ART demandada observa la pericia sicológica.

A fs. 202/204 la perito sicóloga contesta a las observaciones que se le formularon.

A fs. 205/207 el perito médico rinde informe y a fs. 213 la ART demandada impugna el informe.

A fs. 217/230 rinde informe el perito contable y a fs. 237 la ART impugna la pericia, responde el perito contador a fs. 250/251.

A fs. 274 se celebra la audiencia de vista de causa. Las partes rinden alegatos, recla-mando en dicha oportunidad la actora la inconstitucionalidad del Decreto 1694/09 y la aplica-ción de la ley 26.773, a lo que se opone la ART a fs. 300/304 por las razones que allà expone.

A fs. 306 glosa el dictamen de la FiscalÃa de Cámara y a fs. 308 se llamn autos para dictar sentencia.

PRIMERA CUESTION: Relación laboral.

SEGUNDA CUESTION: Existencia de daño indemnizable.

TERCERA CUESTION: C..

A LA PRIMERA CUESTION LA DRA. M.D.C.N. DIJO:

El vÃnculo de trabajo, su extensión y categorÃa profesional que revestÃa el trabajador son extremos de la litis que deben ser probados por éste. En el caso de autos, empleadora no ha desconocido la invocación del actor, por lo que, ello, unido a la prueba instrumental arri-mada a la causa, me permiten concluir que el actor se desempeñó como “aprendiz” en la rama metalúrgica bajo las órdenes de Ganbert S.A. ingresando el 12-10-06 hasta el evento dañoso acaecido al dÃa siguiente de su ingreso, el 13-10-06 quedando regida la relación por el CCT 260/75 y supletoriamente por la LCT y sus modif. ASI VOTO.

A LA SEGUNDA CUESTION LA DRA. M.D.C.N. DIJO:

REPARACION TARIFADA.

Paso a detallar la prueba rendida, para determinar si ha sido o no razonable la repara-ción tarifada abonada, sino también para determinar el legitimado sustancial pasivo en el caso de autos:

Instrumental: a) denuncia del accidente a la ART del 13-10-06; b) parte médico de egreso c) dictamen de la Oficina de Homologación de Incapacidades Laborales definitiva de la Super-intendencia de Riesgos del Trabajo, otorgando un 44,50% de incapcidad parcial y definitiva; d) bono de haberes registrando la categorÃa de “aprendiz”; e) informe sicológico del 10-10-08 de la L.. Messina; f) contrato de afiliación entre la empleadora y Mapfre ART S.A.; g) legajo médico de la ClÃnica Dra. M.;

Pericia en higiene y seguridad: “…no hay constancias de que se le hayan entregado al actor los elementos de seguridad, como antiparras o gafas...según el Libro de Higiene y Seguridad de la SubsecretarÃa de Trabajo se hacen inspecciones periódicas con respecto a EPP…los di-ferentes tipos de riesgos y elementos de peligro en su lugar de trabajo, suele exigir educación, formación y experiencia en el puesto ….según todas las verificaciones realizadas, el actor nunca tuvo una capacitación previa para realizarlas ni por parte de la empresa ni por parte de la ART ya que no hay constancia alguna…”.

Pericia médica: “ceguera globo ocular derecho post-traumática y/o atrófica unilateral otor-gando un porcentaje invalidante del 45%…con evolución a P.B. y probable enuclea-ción futura agregando un 3% al porcentual invalidante…”.

Pericia sicológica: otorga un 20% de incapacidad en virtud de su estado depresivo.

PORCENTAJE DE INCAPACIDAD.

Otorga el perito médico actuante, por la pérdida visual en el ojo derecho una incapa-cidad anatómica funcional del orden del 48%.

Entiendo que el informe guarda suficiente rigor cientÃfico para ser acatado por el Tri-bunal, pero el perito ha omitido el cálculo de la incapacidad en base a los Baremos de la T.E.I.L, los cuales determinan por la pérdida total de visión de un ojo un 42% de invalidez. Aclara la T.E.I.L. que por “enucleación con prótesis” un 45% y por la “enucleación que no permite prótesis” un 50% de incapacidad. En el caso que nos ocupa, el perito médico dicta-mina que puede haber posible enucleación, por lo que esta anomalÃa aún no estaba presente al momento de la pericia médica. Entonces, corresponde por la pérdida total de la visión del ojo, un 42% de incapacidad.

Respecto del grado de incapacidad sicológica, la perito ha calificado la dolencia del trabajador como consecuencia del accidente de “trastorno depresivo mayor Grado III”, otor-gando un 20% de incapacidad laboral. Aclara que dicho estado deviene no sólo del accidente, sino también por las intervenciones médicas sufridas y las secuelas fÃsicas y sÃquicas del mismo…y que, ha tenido en cuenta al determinar el grado de incapacidad sólo las secuelas posteriores al accidente sin considerar la existencia de una personal premórbida”.

La T.E.I.L. describe al Grado III de la RVAN cuando el damnificado “necesita de un tratamiento más intensivo. Hay remisión de los sÃntomas más agudos antes de tres meses. Se verifican trastornos de la memoria y concentración durante el examen siquiátrico o sicodiag-nóstico. Las formas de presentación son desde la depresión, las crisis conversivas, las crisis de pánico, fobias y obsesiones. Son reversibles con el tratamiento psicofarmacológico y sico-terapéutico adecuado. Al año continúan los controles”. Estimo, atento al minucioso informe de la perito sicóloga del estado en que se encuentra el actor, que su evaluación es correcta, otorgando a aquel una incapacidad sicológica del 20%.

En base a la T.E.I.L., a la incapacidad anatómica funcional del trabajador se debe su-mar la incapacidad sicológica, lo que totaliza un 62% de incapacidad. A la cual se deben su-mar los factores de ponderación: a) dificultad para realizar las tareas: alta; 15% o sea 9,30%: b) amerita recalificación:0%; c) factor edad que se suma directamente, teniendo en cuenta la edad del actor al momento del evento, 17 años: 3%.

La incapacidad definitiva del actor es total y asciende 74,30%.

FALTA DE LEGITIMACION SUSTANCIAL PASIVA DE LA ART.

Plantea la...