Sentencia nº 50532 de Segunda Cámara Civil de Apelaciones de la Provincia de Mendoza, Primera Circunscripción, 11 de Febrero de 2014

• Ponente: MARSALA, FURLOTTI, CARABAJALMOLINA
• Fecha de Resolución: 11 de Febrero de 2014
• Emisor: Primera Circunscripción

Expte: 50.532

Fojas: 79

En la Ciudad de Mendoza, a los once días del mes de febrero de dos mil catorce, se reúnen en la Sala de A.¬dos de la Excma. Cámara Segun¬da de Apelaciones en lo Civil, Comer-cial, M., de Paz y Tribu¬tario, los Sres. Jueces titu¬lares de la misma D.. S.F., G.D.M. y M.T.C.M. y traen a delibe¬ración para resolver en defini¬tiva la causa Nº 250.317/50.532 caratulada: "MUZUCHELLI LETICIA CONTRA OMINT S.A. P/ ACCION AMPARO", origi¬naria del Vigésimo Segundo Juzgado Civil Comercial y Minas de la Primera Circunscripción Judicial, venido a esta ins-tan¬cia en virtud del recurso de apela¬ción inter¬puesto a fs. 60/61 por OMINT S.A.. contra la sen¬ten¬cia del 12 de noviembre de 2013, obrante a fs. 45/49 y su Aclaratoria de fs. 50 que hace lugar a la acción de amparo interpuesta por L.M. en contra de OMINT S.A. y, en consecuencia, ordena a la misma en el término de DOS DIAS arbitre los medios a fin de otorgar cobertura integral a los amparistas del 100% de la prestación de fertilidad asistida (FIV) por técnica ICSI, mientras su estado de salud lo requiriera y lo prescriba el profesional médico que los asiste dentro de los parámetros establecidos por el art. 8, párrafo tercero del Decreto 956/13 reglamentario de la ley 26.862, previo acreditar el Instituto de Reproducción Humana TERSOGLIO, estar inscripto en el Ministerio de Salud de la Nación, tal como establece el art. 4 de la ley 26.862 o ante la autoridad que corresponda en el orden provincial, impuso las costas a la accionada y reguló honorarios a los profesionales intervinientes.

Habiendo quedado en estado los autos a fs. 75 se practicó el sorteo que determina el art. 140 del C.P.¬C., arro¬jan¬do el si¬guiente orden de estudio: D.. M., C.M. y F..

De conformidad con lo dispuesto por el art. 160 de la Constitu¬ción de la Provincia, planteárnosle las siguien¬tes cuestio¬nes a resolver:

PRIMERA

¿Es justa la sentencia apelada?

En su caso ¿qué pronun¬cia¬miento corresponde?

SEGUNDA

Costas

SOBRE LA PRIMERA CUESTION, LA DRA G.D.M., dijo:

1. Llegan estos autos a la Alzada en virtud del recurso de apela¬ción inter¬puesto a fs. 60/61 por OMINT S.A.. contra la sen¬ten¬cia del 12 de noviembre de 2013.

2. El Sr. Juez que me precedió en el juzgamiento resolvió del siguiente modo: L.M. interpone acción de amparo en contra de OMINT S.A. a fin de que ordene a la empresa que le suministre el 100% de la prestación para la fertilización asistida por técnica ICSI, mientras su estado de salud lo requiera y lo prescriba el profesional tratante sin límite de extensión y hasta que se quede embarazada. Narra que se encuentra casada con M.M. desde el año 2009, que desde el inicio de la relación buscan un hijo, por lo que en Agosto de 2013 fueron al Instituto de Reproducción Asistida del Dr. Tersoglio, quien le diagnosticó una esterilidad de más de diez años a la actora, la cual fue intervenida en 2006 por un quiste dermide en ovario izquierdo. Que se le ha indicado fertilización asistida de alta complejidad FIV/ICSI por lo que concurrió a OMINT S.A. para que le cubriera el tratamiento, que luego emplazo a dicha empresa por carta documento sin resultado positivo. Añade que el tratamiento tiene un costo de $25.000, resultando imposible que lo afronte ella y su marido. Funda en derecho su responsabilidad y ofrece pruebas.

   Corrido el traslado la Dra. M.L., por OMINT S.A. sostiene que re-sulta aplicable al caso la Ley 26.862 y el decreto reglamentario 956/13, pero que la co-bertura debe efectuarse por prestadores de la prepaga, debiendo previamente contactarse con la auditoria médica de la accionada, por otro lado niega que el amparo se la vía idónea para logra el reintegro de sumas pagadas.

   Señala que la Primera de Nuestro Superior Tribunal en fallo reciente se ha expedido sobre la competencia de los Tribunales Provinciales para dirimir este tipo de controversias (cuando haya prepagas de por medio) donde hay una relación de consumo (superior incluso por su rango constitucional a las contempladas en la ya hoy ampliada Ley 24.240), en el que está en juego el derecho de la salud (S.C.J. de Mendoza Sala I, Expte. 106.309, “A.J.M. Y OTROS EN J. 13.951, ARCANA J.M. EN J° 3129, ARCANA J.M.F. Y OTS. C/ SWISS MEDICAL GROUP P. AMPARO POR ACCIÓN AMPARO S/INC. CAS.”, 24/4/2013).

   La accionada -si bien en base a la nueva normativa vigente referida a la materia reconoce la necesidad del tratamiento- impone dos limitaciones, primero que los actores se conecten con la auditoría médica de OMINT y segundo que se realicen el tratamiento en los centros indicados por su representado; también desconoce cualquier derecho a reem-bolso de sumas erogadas.

   Señala que, en cuanto al fondo de la cuestión, las Cámaras han dictado diversos precedentes -con distintas variantes- a favor del acogimiento del planteo de los amparistas, léase Cámara Primera, Segunda, Cuarta y Quinta de esta Primera Circunscripción Judicial.

   Indica que en el caso de autos con la demanda se ha acompañado numerosa prueba instrumental que da cuenta de la historia clínica de la coactora, en la que se concluye que debe realizar a la brevedad un tratamiento de alta complejidad llamado fertilización in vitro, el cual no tiene un costo baladí según el presupuesto acompañado a fs. 9.

   La Ley 26.862 y su decreto reglamentario 956/13, normativa que ha sido reco-nocida por la demandada aunque con las limitaciones que ya vimos. Al respecto y en lo que aquí interesa el art. 8 de la Ley citada establece que: “las entidades de medicina prepaga (entre muchas otras obviamente)….incorporaran como prestaciones obligatorias a brindar a sus afiliados o beneficiarios la cobertura integral e interdisciplinaria del abordaje, el diagnóstico, los medicamentos y las terapias de apoyo y los procedimientos y la técnicas que la Organización Mundial de la Salud define como de reproducción médicamente asistida, los cuales incluyen: a) la inducción a la ovulación, la estimulación ovárica con-trolada, el desencadenamiento de la ovulación, las técnicas de reproducción asistida…..”. Por su parte el decreto reglamentario citado establece en su art. 8 “que la ley debe interpretarse en base a un máximo de cuatro tratamientos de baja complejidad y tres (3) tratamientos de reproducción medicamente intervalos de tres meses entre cada uno de ellos. Se deberá comenzar con técnicas de baja complejidad como requisito previo al uso de las técnicas de mayor”.

   Si bien la Ley parece que exige –por lo menos en su reglamentación- ir de menos a mayor, en el caso de autos la demandada limita como ya se dijo su defensa al paso previo por la auditoría de la PREPAGA y que luego el tratamiento o los tratamientos se hagan en los centros de atención contratados por OMINT. Que dicho requisito no parece desprenderse de la Ley, ni de su reglamentación, máxime cuando la accionada no res-pondió a la carta documento que la invitaba a realizar el tratamiento en el Instituto de Reproducción Humana Tersoglio (véase fs. 8). Siendo aplicable también en el criterio de libre elección del prestador lo dispuesto por la Convención Americana en el sentido de acceder “al más alto y efectivo progreso científico para el ejercicio de la autonomía re-productiva y la posibilidad de formar una familia se deriva del derecho de acceder a los mejores servicios de salud en técnicas de asistencia reproductiva, y en consecuencia, la prohibición de restricciones desproporcionadas e innecesarias de iure o de facto para ejercer las decisiones reproductivas que corresponden a cada persona. Por su parte la Corte Interamericana, interpretó que la infertilidad es una enfermedad que consiste en una limitación funcional y quienes la padecen para enfrentar las barreras que los discriminan deben considerarse protegidos por los derechos de las personas con discapacidad, los cuales incluyen el acceso a la técnicas del más alto y efectivo progreso científico para el ejercicio de la autonomía de la voluntad reproductiva; y que ello supone además, la prohibición de restricciones desproporcionadas e innecesarias de iure o de facto para hacer uso de las decisiones reproductivas….De tal manera el derecho a la vida privada se relaciona con la autonomía reproductiva y al acceso a los servicios de salud reproductiva, lo cual involucra el derecho a la tecnología médica necesaria para ejercerlo; y por ende la falta de salvaguardas legales puede constituir un menoscabo grave del derecho de la autonomía y la libertad reproductiva” (conf. con el excelente voto de la Dra. G.M. en los autos N° 250.230, C.: “Gaia Juan Sebastián C/SIMESA P/ Acc.de Amparo”, 6/11/2013, Cámara Civil Segunda, 6/8/2013).

   Estima que del fallo transcripto se desprende que la actora tiene derecho a elegir el mejor prestador, con tal que el mismo cumpla con los requisitos de la reglamentación, por lo que la accionada no la puede obligar a ir a uno con que ella haya contratado y a lo mejor no es de confianza para la Sra. M. (no ignora que a muchos la comparación le puede parecer odiosa pero si una persona tiene que reparar un auto porque es la víctima de un choque tiene derecho a elegir un taller de categoría o el mejor o uno de los mejores, ejemplo ir a “A.G.” que seguramente será mucho más caro que el de “Don Vicente” ubicado en la ruta Provincial 40, s/n, es sólo un ejemplo, pero que aclara las cosas), a su juicio distinto sería el caso si estuviéramos ante un sistema de salud con un número de prestadores limitados (sistema de cobertura cerrado), pera esta defensa no ha sido invocada por OMINT y por tanto carece de relevancia.

   Expresa que del objeto de la demanda no surge que la actora reclame el reintegro de la suma reclamada sino que le hagan el tratamiento FIV por técnica ICSI, por lo que aunque en alguna parte de la demanda o en la prueba acompañada se haga referencia a gastos realizados, el punto no debe ni siquiera ser analizado, es que no estamos ante una petición por reintegro de gastos, lo que sí podría discutirse si...