Sentencia nº 44672 de Primera Cámara Civil de Apelaciones de la Provincia de Mendoza, Primera Circunscripción, 6 de Febrero de 2014

• Ponente: ORBELLI, MIQUEL, ISUANI
• Fecha de Resolución: 6 de Febrero de 2014
• Emisor: Primera Circunscripción

Expte: 44.672

Fojas: 712

En Mendoza, a los seis días del mes de febrero de dos mil catorce, reuni-das en la Sala de Acuerdos las doctoras A.O., S.M. y M.I., trajeron a deliberar para resolver en definitiva los autos N° 812/44.672 caratu-lados “Barrionuevo Domingo Jacinto c/Clínica Francesa S.R.L. y ots. p/ daños y perjuicios”, originarios del Primer Tribunal de Gestión Judicial Asociada, Primera Cir-cunscripción Judicial de Mendoza, venidos es esta instancia en virtud de los recursos de apelación interpuestos por Prudencia Compañía de Seguros Generales S.A., Federación Patronal Seguros S.A. y por la parte actora contra la sentencia agregada a fs. 610/617.-

Practicado el sorteo de ley, queda establecido el siguiente orden de estu-dio: D.A.O., S.M. y M.I. .-

En cumplimiento de los dispuesto por los arts. 160 de la Constitución Provincial y 141 del C.P.C., se plantean las siguientes cuestiones a resolver.

Primera cuestión: ¿Es justa la sentencia apelada?

Segunda cuestión: costas.

Sobre la primera cuestión la Dra. A.O. dijo:

1. Que vienen estos autos a esta alzada en virtud de los recursos de ape-lación deducidos a fs. 628, 630 y 632 contra la sentencia de fs. 610/617, que hace lugar a la demanda entablada por el SR. DOMINGO JACINTO BARRIONUEVO contra CLÍNICA FRANCESA TRAUMATOLOGÍA Y MICROCIRUGÍA S.R.L., y DR. H.A.B., FEDERACIÓN PATRONAL SEGUROS S.A. y PRUDENCIA CÍA. ARGENTINA DE SEGUROS GENERALES S.A., y en conse-cuencia condena a los demandados y aseguradoras en forma concurrente, y estas últi-mas en la medida del seguro, a pagar, dentro del plazo de DIEZ DÍAS de quedar firme la presente resolución, la suma total de PESOS CIENTO TREINTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS ($139.500) comprensiva de capital e intereses de la L.4087 desde el evento dañoso, y sin perjuicio de los intereses jurisprudenciales correspondientes en caso de incumplimiento hasta el efectivo pago.

   En la sentencia en crisis con respecto al encuadre legal de la cuestión planteada en la demanda la magistrada expone que, en estos autos la actora demanda a la CLÍNICA FRANCESA TRAUMATOLOGÍA Y MICROCIRUJÍA S.R.L. y DR. H.A.B. por las consecuencias dañosas derivadas de las intervenciones quirúrgicas que el Dr. B. y su equipo le realizaran los días 09-08-06, 14-09-06 y 25-09-06 en dicha institución.

   La actora responsabiliza al centro médico demandado por la obligación de seguridad que les cabe a las instituciones médicas y la obligación de garantía por la conducta de sus subordinados y al médico por la impericia en el desempeño de su labor profesional.

   Los demandados al contestar niegan su responsabilidad señalando la inexis-tencia de actuación imperita tanto de la institución a través de sus efectores, como la profesional demandado. Asimismo, cada uno citó a su respectiva aseguradora, las que contestaron en similares términos.

   Agrega que el actor solicita la reparación del daño alegado dentro del régi-men de la órbita extracontractual de responsabilidad en lo atinente a todos los deman-dados, es decir que ha ejercido la opción que le confiere el art. 1107C.C. que le per-mite, cuando el incumplimiento contractual ha degenerado en un delito del derecho criminal, demandar las consecuencias dañosas por cualquiera de las dos órbitas.

   Sin perjuicio de esto, al alegar sostiene la responsabilidad contractual en tiempo inoportuno ya que los demandados no pudieron defenderse en pos de los ar-gumentos de la misma.

   Expresa la magistrada que el actor no ha fundado su pretensión en la L. 24.240 y su reforma, que reviste orden público y es norma específica aplicable al caso aún de oficio en lo concerniente a la responsabilidad de la institución. Desde la vigencia de la L. de Defensa al Consumidor, y sobre todo a posteriori de la reforma introducida por la L.23.361, la relación de consumo ha sido considerada con un crite-rio amplio y entendiendo que es el vínculo jurídico entre el proveedor de bienes y servicios y el consumidor o usuario de los mismos.

   El art. 3 de la ley establece la prelación de la normativa del consumidor tanto a las normas generales o especiales que pudieran regir la materia, teniendo en cuenta las calidades del proveedor o las cosas que han intervenido en la prestación del servicio.

   La salud es un servicio que presta el Estado u organizaciones interme-dias o privadas a través de sus efectores y que el ciudadano que concurre a cualquiera de los organismos prestatarios consume en las condiciones en que le es prestado.

   Entre los principios protectores del derecho de consumo y conforme han sido regulados por la propia ley, el prestador está obligado al respeto de los debe-res accesorios de conducta que determina la función integradora de la buena fe. Basta a este respecto leer los arts. 4, 5 y 6 de la ley y la norma del art. 40, entre otras. En materia de relaciones de consumo nunca ha existido la duplicidad de órbitas de res-ponsabilidad característica de nuestro Código Civil, siendo el régimen idéntico para los daños que hayan provenido del incumplimiento contractual, como para aquellos originados en el incumplimiento del deber de no dañar al consumidor, directo o indi-recto.

   Es por esto que para la resolución del presente caso, se debe analizar los presupuestos que establece el art. 40, ya que, es indudablemente se está frente a una relación de consumo.

   En lo atinente a la legitimación pasiva, en los casos en que el daño resulte de la prestación de un servicio, podrán responder todos los involucrados en ella en virtud de las disposiciones de la normativa referida de manera solidaria.

   Dado el factor objetivo de esta responsabilidad, sólo se liberará total o parcialmente, quien demuestre causa ajena. Probada la obligatoriedad o contractuali-dad de la prestación del servicio de salud, serán los demandados quienes deban acre-ditar que el daño, en caso de existir, ha obedecido a una causal fenomenológica o humana totalmente ajena a la actividad prestada.-

   Manifiesta también que del artículo sindicado puede extraer que, para que la responsabilidad proceda, es menester que se demuestre la existencia de los siguientes presupuestos: daño, relación de causalidad (en algunos casos conditio sine qua non) y factor objetivo de atribución (vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio). El demandado proveedor del servicio sólo podrá eximirse de responsa-bilidad si demuestra que no se ha configurado algunos de estos presupuestos, o que la causa del daño le ha sido ajena a la actividad desplegada.

   Sin embargo, en lo atinente a la responsabilidad del profesional de-mandado, no es de aplicación la normativa del consumidor por disposición expresa, razón por la cual la existencia de obligación de responder será evaluada en virtud de las normas específicas para las obligaciones de este tipo de fuente extracontractual que contiene nuestro Código Civil, con especial referencia al tipo de obligación com-prometida y por ende, al factor de atribución de la misma.

   En cuanto a las aseguradoras citadas, expone que las mismas responde-rán de conformidad a lo preceptuado por la L. de Seguros con las franquicias y lími-tes contractuales, y toda vez que resultado probado el riesgo asegurado sin alegación de causales pre siniestrales de eximición.

   A continuación dice que en las presentes actuaciones el señor Barrio-nuevo solicita la reparación de los daños que ha sufrido por la mala praxis del code-mandado Dr. Bosshardt y la responsabilidad directa e indirecta de la clínica en la que fue intervenido quirúrgicamente. Sostiene que en virtud de la atribución expresada ha sufrido una lesión en su salud con secuelas incapacitantes parciales y permanentes del 60% de la total laborativa con los efectos que la misma ha causado en las esferas la-borales y sociales y en su vida de relación.

   En función de ello reclama como daño emergente gastos accesorios y futuros, consideración que se efectúa desde el hecho dañoso correspondientes a me-dicamentos, honorarios médicos, psicológicos, futuras operaciones, tratamientos fi-sioterapéuticos con material ortopédico y de recuperación física, gastos de transporte y terapias que debiera realizar. Reclama además el daño moral dado las dolencias que ha sufrido en sus afecciones legítimas.

   Con respecto al daño y a la relación de causalidad la juez de grado dice que: el daño es toda lesión o menoscabo a un interés patrimonial o extra patrimonial acaecido como consecuencia de una acción. De acuerdo a la noción ya apuntada de daño, éste puede ser material o inmaterial.

   Expresa que lo primero que puede advertir del presente proceso es que no existe una claridad meridiana que con grado de certeza le permita inferir cuál era el estado del Sr. B. previo a las intervenciones quirúrgicas realizadas y la incapacidad que ostentaba en ese momento, y cuáles son las agravaciones que respec-to de la misma se produjeron a raíz del tratamiento aplicado, ya que conforme expresa el perito D.F., pareciera ser que en materia de incapacidad, su situación ante-rior y actual son casi idénticas, sin perjuicio de los daños sufridos por la realización de tres cirugías y el cursado de un proceso infeccioso postoperatorio.-

   Agrega que de la lectura de las experticias en un análisis comparado con la historia clínica agregada a estos autos, resulta que como diagnóstico preopera-torio en la Clínica Francesa, el Dr. Sgroi –fs. 22- y el Dr. B. –fs. 45-463-, es-tablecieron la existencia de una lumbociatalgia izquierda con estenosis del canal ra-quídeo. Si bien en el punto específico los diagnósticos sostienen que dicha estenosis se ubica en el III y IV espacio lumbar, ubican la disestesia en la región L5 en miem-bro inferior izquierdo.

   El D.B. en su pericia informa la existencia de discordancias entre el diagnóstico prequirúrgico y las cirugías realizadas, sosteniendo el otro experto, D.F., que se extrajo un disco y se liberó el canal neuronal de una zona distinta de la que producía la lumbociatalgia y parestesia del paciente.-

   Ambos expertos fundan sus apreciaciones en...