Tipología

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Cargo del Autor:Abogada. Doctora en Derecho y Ciencias Sociales. Diplomada en Derechos Humanos. Adscripta a la Cátedra 'A' de Derecho Civil V (Familia y Sucesiones). Profesora tutora de educación a distancia de la Cátedra de Derecho Sucesorio de la Universidad Blas Pascal. Especialización en Mediación
Páginas:79-102
 
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Capítulo III
TIPOLOGÍA
Al conceptualizar las normas que rigen a la guarda deducimos que se
manifiesta en distintas tipologías. Existe una gran variedad. Me he refe-
rido en el capítulo anterior a las normas que la rigen y su comparación con
otras instituciones protectrices dado que un pretexto para estudiarlas es
ingresar con la guarda para conocer las normas que rigen a todas ellas.
Recordemos “que nuestro punto de partida ponía énfasis en la vulnerabi-
lidad y discapacidad que dominan la vida humana, en la infancia más
temprana, en la senectud y durante el tiempo en que se padece alguna
lesión o alguna enfermedad física o mental, y subrayaba la medida en que,
como consecuencia de ello, se depende de los demás”.1 Para dar respuesta
a esta tesis cabe hacer una descripción sumaria de todas las tipologías y
por ello nos limitaremos a señalar sólo las más importantes.
En el escenario así descrito, nuestra postura ética es el objetivismo
moral. De esta forma, la existencia de necesidades básicas como un hecho
permite justificar éticamente a la guarda como institución que protege a
los impedidos en un sentido amplio porque la Constitución Nacional exi-
ge el deber de solidaridad social que es una “virtud del reconocimiento de
la dependencia”2. Estamos también ante la presencia de una nueva rama
del derecho de familia, cual es el derecho de familia de inclusión social que
parte del reconocimiento de la dependencia del ser humano impedido. Por
ello los órganos judiciales han hecho lugar a demandas de vivienda por
parte de guardadores de hijos impedidos dirigidas en contra del Estado, pues
el Estado argentino mediante el decreto 865/2002 se presenta a sí mismo
1 MAC INTYRE, Alasdair, Animales racionales y dependientes, traducción de Bea-
triz Martínez de Murguía, Buenos Aires, Paidós, 2001, p.183.
2 Ídem.
80 GRACIELA DEL VALLE ARIZA
como guardián de las necesidades básicas insatisfechas que padecen los ex-
cluidos para los que el beneficio de litigar sin gastos opera de pleno derecho.
Es tarea de los operadores jurídicos hacer pedagogía, porque en el punto
neurálgico de la cuestión de conocimiento de los derechos existe una pro-
blemática antropológica. “Esta cuestión antropológica no tiene otro espa-
cio que la historia humana”3. Ya hemos esbozado que las soluciones que
despliega el derecho deben ser conocidas por los jueces como garantes de
los derechos humanos de los impedidos para que lleguen a ser autónomos,
pues el imperio de la ley radica en que los ciudadanos puedan llevar a cabo
sus elecciones y plan de vida.
§ 18. SEGÚN INTERVENGA O NO UNA AUTORIDAD JURÍDICA
La guarda puede ser de hecho (informal o fáctica) o de derecho (formal
o jurídica), según se base en un “título, del que dependa y al cual se vin-
cule” 4.
18.1. Guarda de hecho
Los hechos y los actos jurídicos producen como efecto el nacimiento de
una relación jurídica5. La guarda, es una relación jurídica de protección
establecida en beneficio del guardado.
Esta guarda calificada por la locución “de hecho”, no significa que no
tenga cobertura jurídica. En este apartado sólo nos interesa poner de re-
lieve la existencia de una diferencia con las guardas de derecho, porque la
guarda de hecho, al decir de José Ignacio CAFFERATA (1978)6, “tiene lugar
cuando una persona, sin una atribución de la ley, ni del juez, por propia
decisión, toma a un menor a su cuidado. [...] El derecho civil quiere igno-
rar la situación de hecho. Pero [...] nadie puede tomar a su cargo un menor
sin asumir el deber de educarlo7.
3 VANDEWALLE, Bernard, Kant. Educación y crítica, traducción de Horacio Pons,
Buenos Aires, Nueva Visión, p.15.
4 M ESSINEO, Francesco, Manual de derecho civil y comercial, t. II, p. 11.
5 R IVERA, Julio César, Instituciones de derecho civil. Parte general, 2ª ed., Buenos
Aires, Abeledo-Perrot, 1998, p. 291.
6 CAFFERATA, José I., La guarda de menores , ps. 95 y 96.
7 Así también lo entendieron los redactores al tratar la guarda de hecho en la
reforma al Código Civil español, dirigido por DIEZ PICAZO con el siguiente texto:
“Quien, careciendo de potestad legal sobre un menor o persona incapacitada o

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