Sentencia nº 34441 de Tercera Cámara Civil de Apelaciones de la Provincia de Mendoza, Primera Circunscripción, 6 de Junio de 2012

Ponente:COLOTTO, MASTRASCUSA, STAIB
Fecha de Resolución: 6 de Junio de 2012
Emisor:Primera Circunscripción
RESUMEN

Resulta válido, aunque sólo como excepción en un proceso de amparo, el establecimiento del procedimiento para la reparación económica de los consumidores afectados, el cual deberá tramitar por proceso incidental (92, 93 C.P.C.) en el que la parte demandada, no podrá volver a discutir la existencia de su conducta antijurídica, la violaci&oacut... (ver resumen completo)

 
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Expte: 34.441

Fojas: 300

 

 

 

En Mendoza, a los seis días del mes de junio de dos mil doce, reunidos en la Sala de Acuerdo, los Sres. Jueces de esta Excma. Tercera Cámara de apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributario, trajeron a deliberar para resolver en definitiva los autos Nº 123.447/34.441, caratulados “PROTECTORA ASOCICION DE DEFENSA AL CONSUMIDOR Y OTS. C/ INSTITUTO PROVINCIAL DE JUEGOS Y CASINOS P/ AMPARO”, originarios del Quinto Juzgado Civil, de la Primera Circunscripción Judicial, venidos a esta instancia en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs. 272/82 contra la senten-cia de fs. 258/64.

 

Llegados los autos al Tribunal, de la expresión de agravios formulada se ordenó correr traslado a la contraria, quedando los autos en estado de resolver.

 

Practicado el sorteo de ley, quedó establecido el siguiente orden de estudio: Dres. COLOTTO, MASTRASCUSA y STAIB.

 

En cumplimiento de lo dispuesto por los arts. 160 de la Constitución Provincial y 141 del C.P.C., se plantearon las siguientes cuestiones a resolver.

 

PRIMERA CUESTION:

 

¿Es justa la sentencia apelada?

 

SEGUNDA CUESTION

 

Costas.

 

SOBRE LA PRIMERA CUESTION EL DR. COLOTTO DIJO:

 

1º) La sentencia de primera instancia glosada a fs. 258/64 declaró la causa abstracta omitiendo pronunciamiento sobre el fondo de la cuestión planteada por falta de interés actual, desestimando la solicitud de aplicación de daño punitivo y la reparación económica formulada por el demandante, imponiendo costas.

 

2°) El decisorio fue recurrido por la actora, expresando agra-vios a fs. 272/82, manifestando disconformidad con el fallo apelado, se agravia porque arguye la carencia de elementos para considerar abstracta la causa. Recuerda cual fue el objeto de la demanda (declaración en infracción por las acciones u omisiones que han producido o se produzcan riesgos efectivos o daño para la salud y/o patrimonio de los consumidores o usuarios); que en los considerandos la sentencia afirma el hecho objetivo de la infracción y la subsistencia al momento del fallo.

 

Dice que el fallo considera que existió la infracción pero que no resulta plausible de sanción, por que el inocente casino cometió un error de alguien inexperto, sin detenerse en que los recitales se realizaron y que las entradas se vendieron tal con el beneficio económico que acarreó. Que violó todas las disposiciones de la ley de defensa del consumidor, como la de defensa de la competencia, pero no amerita sanción.

 

Denuncia la actualidad de la lesión de los derechos, que no obsta la declaración de infracción el tiempo en el proceso y que por tratarse de publicidad engañosa su materialización es objetiva, no pudiendo este redimirse, reafirmando la subsistencia de la infracción.

 

Luego de ello realiza una serie de consideraciones respecto de la referida subsistencia reiterando lo manifestado en su demanda, al igual que lo referido a la amplitud de la campaña publicitaria y la violación de la legislación que cita (ley 5.547, 24.240, 22.802).

Considera que la sentencia recurrida cuando pretender declarar abstracta la causa, se olvida que la infracción fue cometida y que con la acción se pretende recomponer el derecho y obligar al demandado a no efectuar acciones lesivas y corregir la acción de aprovechamiento evidente de la accionada.

 

Se agravia también sobre la falta de procedimiento para la reparación económica de los usuarios, al considerar que la a quo ha cometido error in indicando, puesto que si bien reconoce que se trata de un supuesto de responsabilidad objetiva, descarta el mismo por la falta de acreditación del daño, entendiendo el apelante que el daño se desprende per se y la carga de la prueba es de la demandada y que no obstante que los usuarios afectados no hayan comparecido al proceso, no es una carga que los inhabilita para obtener un pronunciamiento colectivo, la publicación les garantiza, que la demandada no se podrá abstraer de cumplir con una sentencia que la condene al pago de los daños, descartando que la sentencia pueda omitir pronunciamiento respecto de la responsabilidad por daños, en el que los usuarios por cuerda podrán por vía incidental establecer sus casos en forma individual.

 

3º) Corrido el correspondiente traslado, este es contestado por el Instituto Provincial de Juegos y Casinos (IPJyC) a fs. 289/91, quedando luego en estado de resolver.

 

4º) Cabe destacar que la a quo en la fundamentación de la sentencia apelada, señaló que los hechos sobre los que se fundaba la acción se encontraban acreditados donde se demostraba que la publicidad efectuada por el Casino de Mendoza, perteneciente al Instituto Provincial de Juegos y Casinos (destinada a publicitar los recitales de Andrés Calamaro y Winsin & Yandel Evolution Tour), no cumplían con las exigencias de las leyes 24.240 y 22.802, ( v.g. “comprá tu entrada con descuento en Casino de Mendoza” y que la venta de entradas se realizaba en el salón Ozono del Casino) remitiéndose a lo manifestado en el despacho de la medida cautelar ordenada, la que luego de notificada, la accionada suspendió la publicidad que realizaba por medio de radio, televisión, prensa, gigantografías, etc., del recital de “Winsin y Yandel Evolution Tour”, - por cuanto el de Calamaro ya se había realizado – y la adecuó a las exigencias de la ley 24.240 y que eran consignar: precio normal de la entrada, tipo de entradas sujetas a descuento, porcentaje de descuento o valor de venta con descuento, lugar de venta con descuento, fecha de inicio y finalización de la promoción de la venta con descuento o cantidad de entradas con descuento disponibles, formas de pago y validez territorial de la promoción, ordenándole la prohibición de ingreso al Casino a menores de edad para la compra de entradas y publicitar la prohibición.

 

Destaca en su resolución que la referida publicidad violaba todas las normas que tienden a proteger a los consumidores, especialmente los artículos 4 y 7 de la ley 24.240 modificada por ley 26.361 (que pecaban de vaguedad, que no establecía porcentaje de descuento, cantidad de entradas a vender con descuento, a cuáles de ellas se aplica el descuento, si el pago es al contado o también con tarjetas, el tiempo de duración de la promoción); que se verificó que la boletería para la adquisición de entradas de los referidos espectáculos estaban en el ala este de juegos y las cajas expendedoras eran las cajas de cambio de fichas para tragamonedas y boletería, que las entradas de menor valor no se podían adquirir con descuento y que esa el Casino no las vende, que contradecía la gigantografía que aparece en la marquesina del Casino, de la cual se lee “entrada con descuento”. Que se le permitió el ingreso a un menor al Casino y a la Sala de Juegos de tragamonedas y se le vendió una entrada para un concierto.

 

Concluye que la publicidad que se vino haciendo de ambos espectáculos fue engañosa y contraria a la ley de Defensa del Consumidor y la ley de Lealtad Comercial 22.802, que el haber ofrecido en venta las entradas en la sala Ozono del Casino de Mendoza, permitiendo el ingreso de menores de edad al Casino, resulta de gravedad para la salud espiritual y moral de los menores.

 

Que además consideró que fue el mismo Instituto Provincial de Juegos y Casinos, el que reconoció los defectos en la publicidad, que alegó haber dado la orden de suspender la referida publicidad, pero que para la a quo resultaba insuficiente conforme a la prueba rendida la que acreditó que se continuaba promocionando el recital de Andrés Calamaro en los mismos términos en que se venía haciendo la publicidad, como también en la marquesina del Casino de Mendoza, continuaba el ofrecimiento de la venta de entradas con descuento, sin ninguna otra aclaración, del concierto de Winsin y Yandel a esa fecha.

 

Concluyó que el Casino de Mendoza violó las disposiciones del art.40 de la ley provincial 5.547, arts.4, 5 y 7 de la ley 24.240 modif. por ley26.361, y art.9 de la ley de lealtad comercial N° 22.802.

 

Sin embargo consideró que cuestión había devenido en abstracto por haberse cumplido el objeto perseguido por los consu-midores.

 

En cuanto a la solicitud de la aplicación de la multa que prescribe el art.9 de la ley 22.802, el art.57 de la ley 5.547 y el art.47 de la ley 24.240 y la sanción de daño punitivo del art.52 bis de la LDC, considera de estos últimos que responden a un mismo concepto (arts.52 bis y 47 inc.b) de la ley 24.240), que el art.57 de la ley pcial es igual al art.47 de la LDC y que el art. 9 de la ley 22.802 es ajeno a la cuestión planteada.

 

Que referido a la pretensión de imposición del daño punitivo (art.52 bis LDC), lo rechaza por cuanto la conducta desplegada por la demandada al elaborar la publicidad de los recitales no reviste la gravedad que requiere la aplicación de la multa y que no evidencia dolo o culpa grave. Que el Casino compite con otros casinos privados y debe tenerse en cuenta que en esa competencia, parte de los ingresos que percibe este se destinan a actividades que el Estado provincial realiza en beneficio del bien común, para lo cual debe desplegar distintas estrategias comerciales publicitarias y promocionales para obtener mayores ingresos y que en dicho interés considera que quizás lanzó la publicidad sin el debido asesoramiento de su cuerpo de letrados y de tal modo, por un acto de simple imprudencia o negligencia, ignoró disposiciones legales.

 

Considera además que el menor entró a instancia de su progenitora para preconstituir prueba, como consta en el acta de fs.15/16.

 

Descarta que si bien la publicidad fue engañosa y que las entradas se hayan vendido en una sala donde se venden fichas para el juego de tragamonedas,...

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