Sentencia nº 99685 de Suprema Corte de Justicia de Mendoza Sala 1, 1ª Circunscripción, 13 de Agosto de 2012

• Ponente: NANCLARES; PÉREZ HUALDE; ROMANO
• Fecha de Resolución: 13 de Agosto de 2012
• Emisor: Suprema Corte de Justicia de Mendoza Sala 1 - Primera Circunscripción

Expte: 99.685

Fojas: 284

En Mendoza, a los trece días del mes de agosto del año dos mil doce, reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa N° 99.685, caratulada: “ALIAGA, JUAN FRANCISC-CO C/ DPTO. GENERAL DE IRRIGACIÓN S/A.P.A.”

Conforme lo decretado a fs. 283 se deja constancia del orden de estudio efectua-do en la causa para el tratamiento de las cuestiones por parte de los Señores Ministros del Tribunal: primero: DR. JORGE H. NANCLARES; segundo: DR. A.P.H.; tercero: DR. FERNANDO ROMANO.

ANTECEDENTES

A fs. 9/16 se presenta el señor J.F.A., quien demanda al Departa-mento General de Irrigación (en adelante D.G.I.), con la pretensión de que se anule el acto administrativo mediante el cual se revocó el Permiso de Perforación n° 6/1777 que en su momento se le otorgó, y por el cual se ordenó el cegado de boca de antepozo, así como los actos posteriores ratificatorios de tal decisión. A fs. 19 y vta. amplía demanda en cuanto al ofrecimiento de pruebas.

A fs. 143 se admite formalmente la acción procesal administrativa interpuesta, que es contestada por la demandada directa y Fiscalía de Estado, a fs. 148/153 vta. y 156/157 vta., respectivamente.

Aceptadas y rendidas las pruebas ofrecidas, se agregan sus alegatos a fs. 258/273 vta.

A fs. 275/276 vta. obra dictamen del Procurador General, quien por las razones que expone, propicia que se rechace la demanda.

A fs. 282 se llama al acuerdo para dictar sentencia y a fs. 283 se deja constancia del orden de estudio dispuesto en la causa para el tratamiento de las cuestiones por el Tribunal.

De conformidad con lo establecido por el art. 160 de la Constitución de la Pro-vincia, esta S. se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN: ¿Es procedente la Acción Procesal Administrativa interpuesta?

SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA CUESTIÓN: C..

A LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. JORGE H. NANCLARES, DIJO:

1. RELACIÓN SUCINTA DE LAS CUESTIONES PLANTEADAS:

   1. - Posición de la parte actora.

      A fs. 9/15 vta. se presenta el señor J.F.A., quien demanda al Depar-tamento General de Irrigación, con la pretensión de que se anule el acto administrativo mediante el cual se revocó el permiso de Perforación n° 6/1777 que en su momento se le otorgó, y se ordenó el cegado de boca de antepozo, así como los actos posteriores ratifi-catorios de tal decisión. A fs. 19 y vta. amplía demanda en cuanto al ofrecimiento de pruebas.

      Relata que en enero de 2006 presentó a la demandada un pedido de permiso de perforación y concesión de aguas subterráneas a los fines del cultivo de viñedos ubica-dos en Ugarteche, L. de Cuyo, en “zona de restricción”.

      Expresa que luego de cumplidos los requisitos necesarios, se le otorgó permiso de perforación mediante Resolución n° 306 del 29.03.2007, sin establecerse plazo para la ejecución de las obras correspondientes a tal fin. Afirma que conforme a lo anterior y dada la situación económica adversa que ha sufrido, se ha demorado en tomar la deci-sión de llevar a cabo el emprendimiento.

      Manifiesta que luego de ello, en forma intempestiva, la demandada emitió la Resolución n° 914/2009 por la cual se le revocó el Permiso de Perforación anteriormen-te otorgado, lo que le causa un perjuicio irreparable en su derecho de propiedad del in-mueble, que se desvaloriza por tal causa.

      Denuncia que la última decisión mencionada se encuentra viciada en forma gro-sera, en los términos de los arts. 31, 32 y 35 de la Ley n° 3909, por estar en discordancia con la concesión originaria de plazo indeterminado, cuya estabilidad afecta. Asimismo, denuncia violación de su derecho de defensa y arbitrariedad al haberse revocado el per-miso original sin sustanciación alguna, en violación a lo establecido en el art. 14 de la Ley n° 4035 que así lo establece.

      En subsidio, plantea la inconstitucionalidad del art. 13 de la Ley n° 4035 en cuanto establece un plazo máximo para la concreción de las obras de construcción del pozo bajo apercibimiento de caducidad del derecho, porque ello viola lo normado en los arts. 17 y 18 de la C.N.

      Funda en derecho y ofrece prueba.

   2. - Posición de la demandada.

      A fs. 148/153 contesta la demandada directa, por intermedio de su apoderado, quien formula una negativa genérica y particular respecto de las afirmaciones de la acto-ra.

      Afirma que el otorgamiento del permiso para perforar, se encuentra sometido a una condición resolutoria por no ejecutar la obra necesaria a tal fin en el plazo estableci-do por la ley (art. 13 de la Ley n° 4035). Asimismo, destaca que tal hecho resolutorio se produjo en el caso del actor, quien no realizó la perforación en el término legal, por lo que el acto impugnado no hizo otra cosa más que dejar asentada tal situación con aplica-ción de la norma legal mencionada.

      Manifiesta que el actor sí sabía que debía realizar las obras necesarias para con-solidar el permiso de aguas subterráneas que se le había otorgado y que el plazo para ello comenzó a correr una vez que se le notificó de tal acto. En relación a ello, alega la existencia del Acta de Constatación n° 6401- notificada al actor, en que consta el estado de abandono de su propiedad y del antepozo en ella abierto, por lo que éste tuvo oportu-nidad de invocar alguna causa de justificación de tal situación, lo que no realizó.

      Expresa que tal permiso adolece de un vicio muy leve al no determinar expresa-mente el plazo otorgado, o su comienzo, para la realización de la perforación del pozo cuya apertura permitió, lo que no obsta a su validez dado el marco legal en que se emi-tió.

      Asimismo, explica que luego de notificada dicha resolución al actor, la misma no fue cuestionada y quedó firme, por lo que el posterior acto que aquí se impugna y que constituye una aplicación de aquélla, es válido.

      Refiere que en la situación del actor no se requería legalmente una sustanciación previa, sino que constatado el incumplimiento de los trabajos, como sucedió, la Admi-nistración directamente procedió a revocar el permiso en los términos legales. Destaca que otro es el caso cuando ocurre algún hecho fortuito o de fuerza mayor que impide la realización de tales trabajos con anterioridad al vencimiento del plazo, en que sí se exige legalmente una sustanciación, previo a resolver la revocación o no del permiso.

      Defiende la constitucionalidad del art. 13 de la Ley n° 4035 en el caso concreto y alega que el actor manifestó su acuerdo a las restricciones que la misma impone, por lo que su posterior impugnación por esta vía, constituye una contradicción con sus anterio-res propios actos.

      Funda en derecho, ofrece prueba y solicita el rechazo de la demanda con costas.

   3. - Posición de Fiscalía de Estado.

      A fs. 156/157 se hace parte Fiscalía de Estado, por intermedio de su Director de Asuntos Judiciales, quien manifiesta que en orden a la plataforma fáctica controvertida, se limitará al estado de cosas descripto en la contestación de demanda, a la que adhiere en todas su partes y a cuya acreditación orientará su actividad probatoria.

      Ofrece prueba, funda en derecho y solicita el rechazo de la demanda con costas.

   4. - Dictamen del Procurador General del Tribunal.

      A fs. 275/276 vta. emite dictamen el Procurador General del Tribunal, quien propicia el rechazo de la demanda. Concluye de tal forma, por entender que si bien la Resolución n° 306/07 omite fijar el inicio del plazo para ejecutar las obras, no era legí-timo esperar que el mismo superase los seis meses previstos en la ley. Asimismo, afir-ma que de las actuaciones administrativas correspondientes a esta causa, surge que los argumentos del actor contradicen el principio de buena fe, atento a que se escuda en la indeterminación de un plazo cuya aclaración nunca solicitó a pesar de conocer las previ-siones legales a que se encontraba sujeto y de haber notificado a la demandada de que iniciaría el trabajo correspondiente con fecha cierta y determinada.

      Entiende que no se ha violado el derecho de defensa del actor por el obrar de la demandada, dado que aquél no inició...