Sentencia nº 103151 de Suprema Corte de Justicia de Mendoza Sala 1, 1ª Circunscripción, 10 de Octubre de 2012

• Ponente: NANCLARES, BOHN, PEREZ HUALDE
• Fecha de Resolución: 10 de Octubre de 2012
• Emisor: Suprema Corte de Justicia de Mendoza Sala 1 - Primera Circunscripción

Expte: 103.151

Fojas: 86

En Mendoza, a diez días del mes de octubre del año dos mil doce, reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa n° 103.151, caratulada: "OLAGARAY WALTER EN-RIQUE EN J° 1.853/13.006 OLAGARAY WALTER ENRIQUE C/ BANCO HIPOTECARIO NACIONAL P/ ACCION DE NULIDAD S/ INC. CAS. ".

Conforme lo decretado a fs. 85 se deja constancia del orden de estudio efec-tuado en la causa para el tratamiento de las cuestiones por el Tribunal: primero: DR. JORGE H. NANCLARES; segundo: DR. A.P.H.; terce-ro: DR. C.B..

ANTECEDENTES

A fs. 14/21 el Sr. W.E.O. interpone recurso extra-ordinario de inconstitucionalidad y Casación contra la sentencia de fs. 245/251 dic-tada por la Quinta Cámara de Apelaciones en lo Civil en los autos principales N° 1.853/13.006, “OLAGARAY WALTER ENRIQUE C/ BANCO HIPOTECARIO NACIONAL SA P/ ACCION DE NULIDAD ”.

A fs. 23 ante la recusación sin causa del Dr. R. se integra la Sala con el Dr. BÖHM.

A fs. 43 y vta. se admite formalmente el recurso de inconstitucionalidad y se desestima formalmente el recurso de Casación; se corre traslado a la contraria del re-curso de inconstitucionalidad.

A fs. 46/51 vta. contesta el BANCO HIPOTECARIO SA, por las razones que expone solicita el rechazo del recurso con costas.

A fs. 76/77 vta. obra el dictamen del Sr. Procurador quien aconseja el rechazo del recurso.

A fs. 80 se hace conocer a las partes la nueva integración del Tribunal, notifica-dos por cédula a fs. 81/83.-

A fs. 85 se deja constancia del orden de estudio de la causa.

De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provin-cia, esta S. se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTION: ¿Es procedente el recurso de Inconstitucionalidad interpuesto?.-

SEGUNDA CUESTION: En su caso, ¿qué solución corresponde?.-

TERCERA CUESTION: C..

A LA PRIMERA CUESTION EL DR. JORGE H. NANCLARES, DIJO:

1. Los hechos relevantes para la resolución del recurso son los siguientes:

   1. A fs. 17/25 el Sr. W.E.O. inicia demanda ordi-naria de nulidad del acto jurídico de "cancelación de la inembargabilidad e inejecuta-bilidad" que realizó el BANCO HIPOTECARIO NACIONAL respecto del inmueble de propiedad de su parte inscripto en el Registro Público de la Provincia, Matrícula Fo-lio Real N° 01250/4, sito en Copiapó 1237, B.S.A., V.N., Guaymallén, por escritura N° 98 del Protocolo de la Escribana R.M.G. de Casero, de fecha 5/5/77, por existir vicios grosero en el consentimiento, legitimación y capacidad de derecho del otorgante del acto en cuyo beneficio se había constituido la inembarga-bilidad e inejecutabilidad. Solicita medida de no innovar mientras se tramita el proceso. Relata que en los autos N° 84.477 "Estudio de Asesoramiento Integral SA c/ C.E. y otros p/ Ej Típica (cobro de Alquileres)" del Octavo Juzgado de Paz, se persigue el cobro de la supuesta deuda derivada de la fianza otorgada por su parte a un contrato de locación; durante ese proceso se denunció a embargo el inmueble que había sido adquirido con apoyo financiero del Banco Hipotecario Nacional (art. 20 Decreto Ley 13128/57), en la actualidad el art. 35 de la Ley Nacional 22.232 sostiene también la inembargabilidad e inejecutabilidad del inmueble. Destaca que nunca solicitó la cance-lación de la inembargabilidad; que continúa habitando la vivienda con su cónyuge co-mo surge del edicto de remate de los autos por ejecución; que la inembargabilidad se mantiene aún cancelada la hipoteca lo que debería haber llevado a que el Registro Pú-blico ni siquiera anotara el embargo. Reitera que se trata de vivienda única, habitada por su beneficiario y no transferida a un tercero. Cita doctrina y jurisprudencia. Aclara que discute la personería del Banco para cancelar la inembargabilidad e inejecutabilidad. Señala que previo a la promoción de la acción de nulidad articuló incidente de desem-bargo y tercería. Citando de evicción al Banco Hipotecario Nacional SA.

   2. A fs. 60 se declara la rebeldía del Banco Hipotecario Nacional SA.

   3. A fs. 82/86 Estudio de Asesoramiento Integral SA, solicita la admisión de su intervención y solicita el rechazo de la demanda; a fs. 109 es admitida por auto su in-tervención en calidad de tercería coadyuvante voluntaria.

   4. A fs. 127 se ordena la sustanciación de prueba.

   5. A fs. 191/201 el Tribunal de Gestión N° 1 rechaza la demanda promovida. Razonó el sentenciante que el Banco está capacitado para acordar con su cliente que cumplió su deuda a cancelar el gravamen y también la inhibición voluntaria e inem-bargabilidad dispuesta en el año 1977; no existía ninguna norma ni interpretación de la CSJN acerca de la calidad del inmueble como óbice a la ejecución; no puede predicarse nulidad de la escritura que lleva 33 años de cumplida y contó con el consentimiento del actor, quien supo o debió saber los alcances del acto; situación que era de conocimiento del actor al otorgar la garantía personal (fianza) por el cumplimiento del contrato de alquiler que originó la ejecución y, por tanto le es aplicable la teoría de los actos pro-pios porque se comprometió como garante con un bien liberado de gravamen; enten-der lo contrario consagra una verdadera trampa que permitiría al actor eludir la obliga-ción que lo ligó y liga al contrato de alquiler mencionado. Concluye que no puede hacerse valer la inembargabilidad frente a un tercero de buena fe para invalidar un ins-trumento público a más de 30 años de terminados los efectos con el Banco por lo que es lamentable la promoción de la acción.

   6. A fs. 211 apela el actor la sentencia de primera instancia.

   7. A fs. 245/252 la Quinta Cámara de Apelaciones en lo Civil rechazó el recur-so de apelación y por ende confirmó la decisión del juez a-quo.

   Razonó el Tribunal:

   - No existe duda alguna que el artículo 20 del Decreto Ley 13.128/57 y la ac-tualización del mismo en el artículo 35 de la Ley 22.232 revisten el carácter de leyes de orden público, de donde las partes no pueden modificar el imperativo que contienen aquellas normas.

   - No obstante es importante discriminar la imperatividad, punto sobre el cual rige plenamente el artículo 21 del Código Civil, en tanto las partes no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia estén interesados el orden público y las buenas costum-bres. A su vez, la irrenunciabilidad se relaciona ahora ya con el artículo 872 del Código Civil, en tanto las personas capaces de hacer una renuncia pueden renunciar a todos los derechos establecidos en su interés personal. Ambas figuras, aún cuando pueden nacer de la misma norma y con un mismo objetivo, no se encuentran vinculadas ontológica-mente, de donde resultan autónomas e independientes y, el derecho otorgado por la norma, podrá ser tanto renunciable o irrenunciable según la naturaleza del derecho de que se trate.

   - Existe un orden público absoluto y un orden público relativo en cuanto a este aspecto de la posible renuncia de los derechos, lo que trasciende al régimen de la nuli-dad, tal como la que se trata en autos, siendo que la clasificación entre la nulidad ab-soluta y relativa coincide con la división entre orden público absoluto y relativo, pro-duciéndose siempre el efecto propio de la imperatividad, pero no el de la irrenuncia-bilidad (“El orden público y el control constitucional de las leyes”; De la Fuente , Hora-cio; La Ley 2.005-A-9.062; La Ley Online ).-

   - La Sala B de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, en fallo del 23/02/1984 en autos “Carrocal, S.A. c.L., J.” (AR/JUR/307/1984, La Ley Onli-ne ), en un caso referido a la anotación que preveía la Ley 14.005 (Venta de inmuebles en lotes y a plazos), dijo que “La omisión de la inscripción en el Registro Inmobiliario exigida por los arts. 2° y 4° de la Ley 14.005 (ADLA, X-A, 243), importa una nulidad meramente relativa, invocable sólo por el comprador, pues constituye una formalidad instituida en su beneficio. Cierto es que el carácter de orden público de la disposición del art. 8° de la Ley 14.005 implica que pueda ser aplicado incluso cuando el vendedor omi-tió cumplir con el recaudo de la inscripción, pero no puede razonablemente efectuarse una interpretación extensiva...