Sentencia nº 13594 de Quinta Cámara Civil de Apelaciones de la Provincia de Mendoza, Primera Circunscripción, 18 de Octubre de 2012

• Ponente: MARTINEZ FERREYRA, RODRIGUEZ SAA
• Fecha de Resolución: 18 de Octubre de 2012
• Emisor: Primera Circunscripción

Expte: 13.594

Fojas: 1118

Expte. 13.594/213.611 caratulado “LEMOS, GUILLERMO AURELIO Y OTS. C/ ORTEGA, L.R. Y OT por daños y perjuicios”

En la Ciudad de Mendoza, a dieciocho de octubre de dos mil doce, se reúnen en la Sala de Acuerdos de la Excma. Quinta Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, Paz y T., los Sres. Jueces D.. A.M.R.S. y O.A.M.F. y trajeron a deliberación la causa n° 13.594 caratulada “L., G.A. y ots. c/ O., L.R. y ots. por daños y perjuicios”, originaria del Vigésimo Juzgado en lo Civil, Comercial y Minas de la Primera Circunscripción Judicial, en virtud del recurso de apelación deducido por la parte actora a fs. 1041 en contra de la sentencia obrante a fs. 1017/1025.-

Llegados los autos al Tribunal, a fs.1056/1073 expresa agravios la actora apelante, contestados por el demandado L.R.O. a fs. 1077/1081, por la Municipalidad de Maipú a fs. 1084/1088 y por Fiscalía de Estado a fs. 1092/1095, siendo que a fs. 1099 toma intervención la Quinta Asesoría de Menores e Incapaces, respecto de los menores actores de autos.-

Practicado el sorteo de ley quedó establecido el siguiente orden de estudio: D.. M.F. y R.S..

En cumplimiento de lo dispuesto por los Artículos 160 de la Constitución Provincial y 141 del C.P.C. se plantearon las siguientes cuestiones:

PRIMERA CUESTIÓN: Es justa la sentencia apelada?

SEGUNDA CUESTIÓN: Costas

SOBRE LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. M.F. DIJO:

1. La sentencia recurrida rechaza la acción incoada en autos en contra del señor L.R.O. y Municipalidad de Maipú, tendiente al resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por la muerte de D.D.L.A. y J.D.V..-

   A fin de llegar a tal conclusión la señora J. a quo parte analizando la defensa de falta de legitimación sustancial pasiva del señor O., al cual la parte actora responsabiliza a tenor del Artículo 1113 del Código Civil por su calidad de dueño y guardián de la laguna o espejo de agua donde se produce el sinestro, como así también por ser quien aprovecha económicamente el mismo como parte necesaria en la explotación de la ripiera que le pertenece.-

   Dice la Magistrada que de las prueba surge que el lugar del siniestro no se encuentra dentro de la propiedad del demandado, por lo que acoge la defensa opuesta, siendo que tampoco se ha aportado prueba concluyente respecto que el accionado explotara económicamente la cantera.-

2. Que, al fundar su recurso, la parte actora se agravia por el rechazo de la pretensión deducida, argumentando básicamente que la sentencia se basa únicamente en el informe del perito agrimensor, los títulos de propiedad y que el accionado no utilizaba o explotaba la ripiera donde se produce el siniestro.-

   Al desarrollar su memorial sostiene que de un análisis profundo surge que el ahogamiento se produce en la propiedad del demandado, comparando para ello el informe pericial y el croquis efectuado por la Policía de Mendoza.-

   Pone de manifiesto que, según lo informado por el municipio, la única ripiera autorizada era la del accionado, lo que debe trasladarse a dicho croquis policial, lo cual fue ignorado por la sentencia.-

   Se agravia en tanto no se han ponderado las pruebas de las que surge que el demandado explotaba la totalidad de la superficie que comprende la cantera, tal como lo declara en las actuaciones municipales

   Se agravia por el rechazo de la acción respecto de la Municipalidad de Maipú, diciendo que no ejerció el debido poder de policía conforme la ley 5961 y ccs. , siendo que la ripiera representaba un riesgo, debiendo exigir al propietario el cierre perimetral del predio riesgoso, donde funcionaba la explotación a cielo abierto.-

3. Que, adelantando opinión y a los fines de ordenar la exposición del presente voto, diré que el recurso en trato debe ser admitido, revocándose el decisorio de Primera Instancia.-

   Voy a partir por coincidir con la señora J. a quo en tanto surge evidente de la prueba rendida en autos que el padre del actor vendió a la Dirección Nacional de Vialidad alrededor de 16 hectáreas, venta ésta que se encuentra debidamente inscripta, lo que delimita la responsabilidad que al accionado podría caberle en su calidad de propietario del inmueble donde se habría producido el hecho.-

   Esta afirmación necesariamente me lleva al primer análisis de los planos que se han glosado a estos obrados. Así es que tenemos el primero a fs. 619, indicando como propietario al señor L.G.O., confeccionado en el año 1978, y como responsable al señor L.R.O. (LE 8.141.423), esto es el demandado en autos (ver número de documento en acta de fs. 246), inmueble éste de 4 h. 3.184,95 m2. El segundo plano, agregado a fs. 620, indica –también- como propietario al señor L.G.O., confeccionado en el año 1973, sin datos del responsable, con una superficie de 16 h. 3.260,85 m2 (parte de mayor extensión). El tercer plano, agregado a fs. 621, indica como propietario a “Establecimiento Vitivinícola Francisco E. Sociedad Anónima, confeccionado en el año 1990, y como responsable también al demandado en autos, con una superficie de 20 h. 6.079,60 m2.-

   Estas tres propiedades, tal como surge del croquis efectuado por el perito agrimensor interviniente, se encuentran unidas, colindando la primera con la segunda, y esta con la tercera, en una línea aproximada hacia el norte.-

   Entiendo resulta sumamente importante fijar físicamente esta circunstancia ya que, como mas adelante lo desarrollaré, no tengo duda alguna que el demandado explota, o se sirve, de todas ellas en su actividad económica, lo que lleva a concluir que resulta responsable por el daño sufrido por los actores a tenor del Artículo 1113, segundo párrafo, segunda parte, del Código Civil, esto es por el riesgo o vicio de la cosa de la que, en definitiva, el accionado aparece como guardián de la misma.-

   Teniendo presente que, fundamentalmente, la señora J. a quo ha entendido que el accionado no resulta legitimado pasivo en las presentes actuaciones, y conforme el encuadramiento legal que he anticipado corresponde aplicar en el presente, estimo prudente fijar los motivos por los que entiendo el señor O. goza de dicha legitimación.-

   F.A.T.R. y M.J.L.M. (en “Tratado de Responsabilidad Civil”, tomo III, Capítulo 11 “Daños causados por las cosas”, pág. 382) nos dicen (siguiendo a S. y Spota) “…que el concepto de “guardián” resulta del propio texto del primitivo Artículo 1113 del Código Civil lo que hoy constituye su primer párrafo, en cuanto hace responsable del daño causado con intervención de cosas, a quien se sirve de ella o a quien las tiene a su cuidado. Se trata pues, de dos directivas: ante todo la del “provecho”, mencionada primeramente en el texto, ya que servirse es valerse de una cosa para el uso de ella o sea aprovechar de la misma; y en segundo lugar, subsidiariamente, la de “dirección o cuidado”, para cuando el primer criterio resulte por sí solo insuficiente, porque, verbigracia, más de una persona obtiene beneficios por distintos títulos de la misma cosa, como ocurre en el recordado caso del locador y locatario, o por cualquier otro motivo”

   Por su parte, la Suprema Corte de Justicia de Mendoza ha dicho que “Encuadra en la noción de guardián, la situación de quien tiene la cosa bajo cuidado porque la ley le impone la obligación de guardarla para que no cause daño; o sea, la de aquel a quien el ordenamiento le exige la vigilancia activa, el mando, el contralor y la dirección autónoma, aunque no la ejecute por sí mismo.” (Expte.: 48433, Departamento General de Irrigación en j: S.…”, 26/06/1992, LS222-007)

   Tenemos, así, que la figura del “guardián” no se circunscribe a la guarda jurídica, esto es con derecho a la tenencia o posesión del bien, sin mas a la guarda fáctica, en tanto el denunciado como guardián requiere de esta cosa (riesgosa) para satisfacer en forma directa o indirecta un fin propio, siendo que –básicamente- en tal tarea se comporta (por lo menos) como dueño de la misma, aun cuando no lo sea jurídicamente, disponiendo de ella en forma primaria o secundaria en la prosecución de sus fines.- Es así que en el aprovechamiento o disposición de esta cosa riesgosa este “guardián” es quien actúa como director y responsable frente a terceros, sin perjuicio de las responsabilidades que, en forma concurrente, pudieren surgir en cabeza de otros, por ejemplo el propietario.-

   En tal contexto es que quien así “aparezca” y así se comporte frente a la cosa y frente a terceros no puede negar su condición de guardián a los términos del citado Artículo 1113, siendo que es el ordenamiento legal quien le impone la responsabilidad por los daños que tal cosa riesgosa pudiere ocasionar, conforme lo dice la jurisprudencia y doctrina antes citada.-

   Llevando lo dicho a las constancias de autos resulta importante ir atando cabos y que llevan a aquel convencimiento que anticipara, en tanto el demandado actúa, aun en la actualidad, como guardián del lugar donde se produce el evento dañoso.-

   En primer lugar, tengo que los tres inmuebles que se encuentran graficados en los planos a que me he referido fueron, o son, utilizados con destino de ripiera. En el que es propiedad del demandado se encuentra la molienda, en el que es propiedad de la Dirección Nacional de Vialidad se utiliza, tal como lo declara el propio demandado en oportunidad de practicarse la inspección ocular, como paso de sus camiones, sin perjuicio de lo cual se advierte que también existe explotación directa en dicho predio; por último, el tercer inmueble es utilizado, por lo menos, como paso de los camiones con destino a la estación de ferrocarril, siendo además que en el propio plano se consigna tal terreno como “ripiera”.-

   Esto se condice con las propias manifestaciones del accionado cuando, al presentar el “Estudio de impacto ambiental” por ante la Municipalidad de Maipú (fs. 78) dice que la superficie del terreno afectada a la “explotación de una cantera de áridos a cielo abierto” (pto 5 de fs. 79) comprende una superficie de 45 ha (pto 10 de fs. 81).- Aquellos tres terrenos, sumados...