Sentencia nº 43783 de Primera Cámara Civil de Apelaciones de la Provincia de Mendoza, Primera Circunscripción, 8 de Febrero de 2012

• Ponente: VIOTTI, MIQUEL, BOULIN
• Fecha de Resolución: 8 de Febrero de 2012
• Emisor: Primera Circunscripción

Expte: 43.783

Fojas: 267

En la ciudad de Mendoza a los ocho días del mes de febrero de dos mil doce, reunidos en la Sala de Acuerdos de la Primera Cámara Civil de Apelaciones, los Dres. A.M.V., S.M. y A.G.B., trajeron a deliberación para resolver en definitiva la causa nº 113.803/43.783 caratulados: "GORRI, LIONEL C/ TITULAR REGISTRAL DEL INMUEBLE CALLE SAN MARTIN 1178 G. CRUZ P/ D. Y P.” originaria del Vigésimo Segundo Juzgado Civil, Comercial y Minas de la Primera Circunscripción Judicial, venidos al Tribunal por apelación de fs. 243, contra la sentencia de fs. 235/238.-

De conformidad con lo ordenado en el art. 160 de la Constitución Provincial, planteándose las siguientes cuestiones a resolver:

1a. Cuestión: ¿Es justa la sentencia?

2a. Cuestión: C..-

Practicado el sorteo de ley arrojó el siguiente orden de votación: D.. V., M. y B..-

Sobre la Primera Cuestión, la Dra. A.M.V. dijo:

1. Que a fs. 243 la parte demandada promueve recurso de apelación contra la sentencia de fs. 235/238 que hace lugar a la demanda deducida por la Sra. L.L.P. y condena a Inmobiliaria Argentina S.A. a indemnizar los daños sufridos en el inmueble de propiedad de la actora como consecuencia de la humedad filtrada en el muro por $ 7.132,05 y el daño moral por $ 5.000 y también a efectuar las reparaciones y trabajos necesarios en el muro para que no se siga filtrando la humedad de muro a muro, en el plazo de 60 días de quedar firme la sentencia, bajo apercibimiento de aplicar astreintes.

   Al expresar agravios a fs. 252/256, el apelante plantea en primer lugar, la nulidad de la sentencia porque se expide sobre cosas no solicitadas en la demanda y omite considerar las defensas planteadas por el accionado, razón por la que peticiona que se reenvíe el expediente al subrogante legal para que dicte sentencia sin defectos formales.

   En subsidio, expresa agravios, solicitando el rechazo de la demanda. Sostiene que no resulta aplicable al caso en examen el artículo 2618 del Código Civil, invocado en la sentencia, sino el artículo 2647 del mismo cuerpo legal; y que el Juzgador en su razonamiento mezcla el artículo 2618 C.C., que consagra una responsabilidad objetiva, con los artículos 2621 y 2625 que corresponden a supuestos de responsabilidad subjetiva; atribuible a la culpa de quien fue propietario del inmueble al momento del hecho, por inobservancia de las leyes, reglamentos, ordenanzas, etc.. Agrega que el fallo que cita, alegando que es similar al caso de autos, supone un supuesto de responsabilidad subjetiva, y que el caso está mal subsumido en la norma legal que cita como transgredida o violada, el artículo 2618 C.C. cuando debió haberse encuadrado en el artículo 2647 C.C.; invocado en la contestación de la demanda y en los alegatos.

   Por otra parte, plantea que el dispositivo I de la sentencia, condena a pagar $ 5.000 con más la tasa de la ley 4087, sin precisar la razón de donde surge esa condena y si se supone que se refiere al daño moral, la misma es procedente sólo cuando proviene de un acto ilícito, por lo que si se trata de un supuesto de responsabilidad objetiva, derivado de una actividad lícita, no corresponde la condena por daño moral, ya que no se trata de un daño antijurídico, o sea lícito causado por desagües aguas abajo, que el propietario de una heredad “inferior” debe o está obligado a recibir las aguas de una heredad superior (o aguas arriba).

   Además, se agravia de la condena al pago de $ 7.231.05, que no se sabe de dónde surge, ya que el actor al formular la demanda omitió consignar el monto reclamado, refiriéndose a la suma que surja de la pericia, privándolo del derecho de defensa.

   Por último, considera que la actora es sólo titular del 50% del inmueble, ya que lo tiene en condominio y no ha acompañado el mandato del otro condómino, ni autorización que lo legitime y plantea la facultad otorgada por los artículos 2723 y 2724 del Código Civil que dan derecho al abandono de los bienes medianeros.

   A fs. 260/261 contesta la parte actora solicitando el rechazo del recurso planteado por las razones que allí expone y a fs. 266 se llama autos para sentencia, practicándose el sorteo de la causa.

2. Corresponde analizar en primer lugar el planteo de nulidad de la sentencia, fundado en que presenta vicios instrumentales que la hacen anulable por infracción de los incisos 3°, 4° y 7° del C.P.C.; solicitando que se reenvíe el expediente al subrogante para que dicte nueva sentencia, sin defectos formales.

   Conforme las normas procesales, sólo procede la declaración de nulidad de una resolución cuando existan defectos en el procedimiento, no convalidados, o en la sentencia (art. 133 inc. IV del C.P.C.). Por su parte, el artículo 141 en el inciso IV, dispone que si la Cámara anulare procedimientos fundamentales para la defensa de los derechos, enviará el expediente al subrogante del juez que intervino para que lo sustancie desde el acto anulado y lo falle de nuevo. Como se advierte claramente, el reenvío del expediente a primera instancia para que se falle de nuevo corresponde sólo en casos en que hayan existido defectos en el procedimiento no convalidados, ya que en los supuestos de defectos en la sentencia; el inciso V del citado artículo 141 del C.P.C., dispone que en los demás casos la Cámara se pronunciará sobre todas las cuestiones litigiosas, aunque la sentencia en primer grado no contenga pronunciamiento sobre ellas.

   En el caso concreto de autos, el apelante no ha alegado la existencia de ningún vicio de procedimiento no convalidado, que justifique la remisión a primera instancia del expediente para que se subsane el trámite, por lo que la Cámara debe considerar los defectos formales de la sentencia alegados por el recurrente.

   Respecto de los defectos en la sentencia, Palacio afirma que es vasto el repertorio de irregularidades que puede afectar la validez de las resoluciones judiciales y autorizan en principio, la declaración de nulidad. Tales por ejemplo, la omisión de la fecha en que es dictada y tal defecto ocasiona un perjuicio a las partes, el error sobre el nombre de las partes que imposibilita la ejecución de lo decidido; el pronunciamiento sobre cuestiones no planteadas o articuladas extemporáneamente, la...