Sentencia nº 13786 de Quinta Cámara Civil de Apelaciones de la Provincia de Mendoza, Primera Circunscripción, 31 de Mayo de 2012

• Ponente: MARTINEZ FERREYRA, SERRA QUIROGA, RODRIGUEZ SAA
• Fecha de Resolución: 31 de Mayo de 2012
• Emisor: Primera Circunscripción

Expte: 13.786

Fojas: 174

Expte. N° 151.189/13.786 “Banco Hipotecario S.A. c/ G.D., M.D. p/ Ejecución Hipo-tecaria Especial”

Mendoza, 31 de Mayo de 2.012.-

AUTOS Y VISTOS:

Los presentes autos arriba intitulados, originarios del Noveno Juzgado en lo Civil, Comercial y Minas de la Primera Circunscripción, en esta-do de resolver y,

CONSIDERANDO:

1. Que a fs. 141/142 se dicta resolución mediante la cual se re-chaza el pedido de inconstitucionalidad de la Ley 24.441 efectuado por el de-mandado.

   A fin de llegar a tal conclusión, el Sr. Juez a-quo entendió que si el demandado se había sometido voluntariamente a ella no podía, en virtud de la teoría de los actos propios, desconocerla y por el principio de autonomía de voluntad no puede admitirse una conducta contradictorio con otra postura asumida en virtud de la convención suscripta por las partes.

2. Contra la resolución interpone recurso de apelación la parte demandada a fs. 146.

   Al fundar su recurso (fs. 155/159) se agravia en primer lugar de la resolución, en tanto no se ha considerado el carácter de contrato de ad-hesión que reviste el mutuo hipotecario, su carácter de consumidor, la exis-tencia de relación de consumo y la existencia de cláusulas abusivas.

   En segundo lugar se queja de no haberse considerado que hay violación del deber de buena fé objetivo, existiendo la posibilidad de declarar la nulidad del contrato o tan sólo de dicha cláusula, si ello atendiera de mejor manera los derechos de consumidor afectado.

   Entiende que si bien el principio de inviolabilidad de la propiedad no es absoluto y cualquier ciudadano puede ser privado de su propiedad, siembre deben estar dadas ciertas condiciones legales. Una de ellas es que debe precederle una sentencia fundada en ley y que sea consecuencia de un juicio previo, resultando así el art. 54 de la Ley 24.441 resulta violatorio de esa garantía constitucional (art. 17 CN).

   Que la mera comparación de ambos textos pone en evidencia la incompatibilidad entre ellos. Del articulo citado, surge que acompañados los instrumentos exigidos por la propia ley como lo ha hecho la parte actora puede obtenerse la tenencia del inmueble sin sentencia judicial. Y que, de encontrar-se ocupado, el lanzamiento se llevará a cabo mediante escribano designado por el acreedor con amplísimas facultades, tramitando todo el proceso inaudi-ta parte, como si se tratara de una medida cautelar.

   También expresa que la ley 24.441 no sólo viola el debido proce-so legal sino que restringe indebidamente las defensas que su parte puede oponer al progreso de la ejecución, limitando las mismas a cuatro supuestos, cercenando su derecho de defensa.

3. A fs. 167/169 dictamina el Sr. Fiscal de Cámaras quien, por las razones que expone, considera que el recurso de apelación debe ser recha-zado, no sólo desde el punto de vista sustancial sino formal, en tanto no se ha abordado el principal argumentos sostenido en la resolución, debiendo el re-curso ser declarado desierto.

4. Que en función de los...