Sentencia nº 44811 de Primera Cámara Civil de Apelaciones de la Provincia de Mendoza, Primera Circunscripción, 3 de Diciembre de 2012

• Ponente: ISUANI, MIQUEL
• Fecha de Resolución: 3 de Diciembre de 2012
• Emisor: Primera Circunscripción

Expte: 44.811

Fojas: 147

En la ciudad de Mendoza a los tres días del mes de diciembre de dos mil doce, reunidos en la Sala de Acuerdos de la Primera Cámara Civil de Apelaciones, los Dres. M.I. y S.M., trajeron a deliberación para resolver en definitiva la causa nº 10185/44811 caratulados: "SOSA, ANA ELENA C/ OMINT S.A. DE SERVICIOS P/ ACCION DE AMPARO”, originaria del Tribunal de Gestión Judicial Asociada Civil N° 1 de la Primera Circunscripción Judicial, venidos al Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por la demandada a fs. 109/120, contra la sentencia de fs. 101/105.-

De conformidad con lo ordenado en el art. 160 de la Constitución Provincial, planteándose las siguientes cuestiones a resolver:

1a. Cuestión: ¿Es justa la sentencia?

2a. Cuestión: C..-

Practicado el sorteo de ley arrojó el siguiente orden de votación: D.. I. y M..-

Sobre la Primera Cuestión, la Dra. M.I. dijo:

1. Que a fs. 109/120 la parte demandada promueve recurso de apelación contra la sentencia dictada a fs. 101/105 que admite la acción de amparo deducida por la Sra. A.E.S. contra “OMINT S.A. de Servicios”, y condena a la demandada a otorgar cobertura integral (100%) de la prestación de fertilización asistida (F.I.V.) por técnica ICSI, mientras su estado físico lo permita y lo prescriba fundadamente el profesional médico que la asista, sin límites en la extensión de cobertura y mientras exista viabilidad de embarazo, incluyendo la medicación y los gastos que ello demande.

   Al fundar el recurso a fs. 109/120, la apelante se agravia de la sentencia de primera instancia en cuanto acoge el amparo, porque no tuvo presente que el problema de infertilidad no es propio de la afiliada de Omint S.A. de Servicios, sino de su pareja, respecto de la cual no debe responder, debido a que el Sr. S.M.B. padece un factor de esterilidad masculino severo, por el cual no pueden concebir. Refiere que el Señor Balmaceda no aparece, ni figuró jamás en el plan de la Sra. S., siendo que tampoco es socio de la demandada. En referencia a la disminución en la reserva ovárica que padece la Sra. S., reitera que no impide una fecundación, en caso de existir espermatozoides sin anormalidades. Agrega que la mentada disminución de la reserva ovárica es propia de la edad de la Sra. Sosa (40 años cumplidos), y no de patología alguna.

   Afirma el apelante que el a-quo ha errado en las consideraciones para hacer lugar al amparo toda vez que, para que proceda la vía elegida es necesaria la existencia de una arbitrariedad o ilegalidad, lo cual no ha tenido lugar en el caso de autos. La negativa a cubrir el tratamiento de fertilización asistida exigido por la actora no puede ser considerada como una ilegalidad o arbitrariedad manifiesta, toda vez que ello se adecua a la normativa legal vigente y al contrato celebrado entre las partes. Expresa que la decisión adoptada por Omint S.A. se realizó en el marco de la legalidad, con lo cual mal pudo conculcar el derecho a la salud de la actora. En el caso de autos se ha dado cumplimiento a la ley 24754 y a todo el marco normativo que ella contiene y además ha brindado a la parte actora todas las prestaciones médicas a las que se comprometió.

   Manifiesta que la decisión del a-quo vulnera los derechos constitucionales de las personas por nacer, no respeta los tratados internaciones con rango constitucional y viola los derechos que surgen de los Artículos 14 y 19 de la Constitucional Nacional.

   Considera que la sentencia de grado vulnera de manera flagrante el principio de división de poderes, pues decide que se preste cobertura al tratamiento por la fertilización in vitro de la actora, siendo que la legislación nacional y competente que regula la materia no establece dicha prestación como de cobertura obligatoria para los agentes del seguro de la salud.

   Concluye que los tratamientos de fertilización asistida están expresamente excluidos del PMO, porque el legislador considero que los recursos del sistema de salud deben ser destinados a cubrir otras prestaciones médicas que considera prioritarias para la “salud pública”. Sostiene que la sentencia dictada, ocupa el rol del legislador, ordenando cubrir prestaciones médicas que el legislador expresamente excluyó, pues de esa forma existe por parte de uno de los poderes del estado, una invasión en la facultades privativas de otro de los poderes del estado (Poder Legislativo), generando así una crisis en el propio sistema de salud, dentro del cual se encuentra el sistema de medicina prepaga.

   A fs. 130/136 contesta el recurso la parte actora, solicitando su rechazo por las razones que expone.

   A fs. 146, se llama autos para sentencia, practicándose el sorteo de la causa.

2. La sentencia recurrida

   En la sentencia apelada, la Sra. Juez a-quo hizo lugar a la acción de amparo deducida por la Sra. A.E.S.. Para resolver de tal modo, consideró que el derecho a la salud es constitucionalmente operativo y no existe regulación específica en el ámbito nacional y provincial, por lo que el amparo es la vía idónea para el tratamiento de la cuestión debatida. Refirió que la cuestión no implica invadir poderes por parte del sentenciante, ya que los jueces deben garantizar la vigencia efectiva de las normas constitucionales e infraconstitucionales, en el caso concreto. Meritó que el contrato celebrado entre las partes es uno de adhesión, que debe ser interpretado conforme la LDC, evaluando que las técnicas de fertilización asistida significan el pleno desarrollo de la personalidad de quienes necesitan de la intervención externa para concretar sus derechos fundamentales. Afirmó no dudar de las implicancias económicas de la decisión y de la ilegitimidad de poner en riesgo la prestación de otros afiliados, sosteniendo que en autos esta alegación es abstracta. Agregó que el reclamo – dada la tendencia legislativa y jurisprudencial de nuestro país en la última década – no pudo tomar a la demandada por sorpresa, quien debió, como proveedor del servicio de salud, comenzar a previsionar estas hipótesis y adoptar las medidas necesarias para mantener la ecuación económica del sistema.

   Con tales fundamentos, condenó a la accionada a proveer a la actora cobertura integral (100%) de la prestación de fertilización asistida (FIV) por técnica ICSI, en los términos antes expuestos.

3. Tratamiento del recurso

   III.a.- Primer agravio:

   Se agravia en primer término la accionada, de la omisión en que se habría incurrido en la sentencia en crisis, por cuanto la juzgadora no tuvo presente que el problema de infertilidad no es propio de la afiliada de Omint S.A. de Servicios, sino de su pareja no afiliada, respecto de la cual su mandante no debe responder. Alega que se ha condenado a la demandada a la cobertura integral de un tratamiento de fecundación in vitro mediante la técnica FIV-ICSI, debido a que el Sr. S.M.B., padece un factor de esterilidad masculino severo, razón por la cual no puede concebir un hijo. Afirma que la Sra. A.S. es afiliada a Omint S.A. de Servicios, no así el Sr. B.. Alega que la Sra. S. se encuentra activa como socia, mientras que su cónyuge – dado que así figura como beneficiario 01 del plan contratado con su mandante -, Sr. D.D.D., se encuentra dado de baja. Destaca que el Sr. B. no figuró jamás en el plan de la Sra. S..

   Sostiene que la disminución en la reserva ovárica que posee la amparista no impide en nada la fecundación, en caso de existir espermatozoides sin anormalidades, ya que es propia de su edad – 40 años – y no constituye patología alguna.

   Este Tribunal ha tenido oportunidad de expedirse en relación a la materia debatida en autos, en su anterior composición, en sentencia dictada con fecha 25-10-2011, en autos 1.661/44.017, "Cebrero, M.D. y Ots. c/ Omint S.A. Medicina Privada p/ Acción de amparo” y, recientemente, en su actual composición, en sentencia dictada el día 22-11-2012, en autos Nº 124.666/44.801, "B., J. y ots. c/ OSEP Obra Social de los Empleados Públicos p/ Acción de amparo”.

   En los referidos precedentes se fijaron las líneas jurisprudenciales que han determinado la óptica desde la cual debe encuadrarse el tratamiento de la cuestión apuntada. Se dijo en la causa “Cebrero”, adoptando un criterio luego aplicado en la causa “B.”, que: “En primer lugar, cabe tener en cuenta que en la jurisprudencia nacional se han dictado numerosos fallos, que admiten a través de la vía de la acción de amparo, la condena a las obras sociales y a las empresas de medicina prepaga a cubrir el tratamiento de fertilización asistida (FIV) por técnica ICSI, cuyos fundamentos se comparten.

   En este sentido la Corte Suprema de Justicia de la Nación, ha reiterado que la acción de amparo tiene por objeto una efectiva protección de derechos (Fallos: 321-2823) y ha señalado que ella resulta la vía idónea para la salvaguarda del derecho fundamental y la salud (18/12/2003, Asociación de Esclerosis Múltiple de...