Sentencia nº 29115 de Segunda Cámara Civil de Apelaciones de la Provincia de Mendoza, Primera Circunscripción, 30 de Julio de 2004

• Ponente: GIANELLA, VARELA
• Fecha de Resolución: 30 de Julio de 2004
• Emisor: Primera Circunscripción

En la ciudad de Mendoza, a treinta d í as de junio del a ñ o dos mil cuatro se re ú nen en la Sala de Acuerdos de la Excma. C á mara Segunda de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas de Paz y T., los Sres. jueces titulares de la misma D.. T.V. de R., y H.G., encontr á ndose vacante el restante cargo de Ministro y traen a deliberaci ó n para resolver en definitiva la causa N ° 95.160/29.115, caratulada: "OCA Ñ A H.W.C.J.R.A. Y OTS. P/ DESALOJO", originaria del Octavo Juzgado de Paz, de la Primera Circunscripci ó n Judicial, venido a esta instancia en virtud del recurso de apelaci ó n interpuestos a fs. 112, por el Dr. S.G.B. por la Sra. E.P. é rez, contra la sentencia de fecha 11de diciembre de 2000, obrante a fs. 107/109, la que decidi ó hacer lugar a la demanda por desalojo; imponer las costas a los inquilinos y diferir la regulaci ó n de honorarios a los profesionales intervinientes.-

Habiendo quedado en estado los autos a fs. 169, se practic ó el sorteo que determina el art. 140 del C.P.C., arrojando el siguiente orden de estudio: D.. G., V. de R. y Marzari C é spedes.-

De conformidad con lo dispuesto por el art. 160 de la Constituci ó n de la Provincia, plante á ronse las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA

¿ Es justa la sentencia apelada?

SEGUNDA

C..-

SOBRE LA PRIMERA CUESTION EL DR. GIANELLA DIJO :

1. El recurso de apelación y la resolución recurrida .

   A fs. 112 obra recurso de apelación interpuesto por la codemandada E.P.;rez, por medio de apoderado, en contra de la sentencia que luce a fs.107/109 por la cual la sra. Juez a‑quo decidió acoger la pretensión de desalojo contenida en la demanda de autos, ordenando la efectivización del mismo en el plazo de diez días, bajo apercibimiento de deshaucio, impuso las costas a los demandados y difirió las regulaciones de honorarios profesionales.

2. Los fundamentos del recurso.

   A fs. 144/151 corre agregado el escrito de fundamentación de la apelación, el que se puede sintentizar así:

   1. La sentencia es nula por no haber considerado la sentenciante las pruebas incorporadas a la causa y efectuar un análisis parcial de los hechos y argumentos traídos por las partes, lo que tal vez no hubiese sucedido si no se hubiera obviado la etapa de los alegatos. No merituó la Juez:

      ‑los argumentos y pruebas referidas a la falta de mora.

      ‑la falta de intimación a pagar.

      ‑el incumplimiento de lo dispuesto por el art. 5to. de la ley 23.091.

      ‑la mala fe del locador, lo que emana del hecho de haberle hecho firmar un contrato a los demandados por un término menor al legal, y de lo cual se infiere que el actor entregó un vivienda inhabitable con la intención de que los locatarios la mejoraran y luego pedirles la restitución.

      ‑la absolución de posiciones del actor, a través de la cual debe concluirse que, al admitir que el contrato se firmó antes de la ocupación del inmueble por los inquilinos, éstos no conocían el estado del inmueble.

   2. La sentencia debe revocarse porque:

      ‑se ha probado el estado de inhabitabilidad en razón de la firma del contrato con anterioridad a su ocupación.

      ‑se celebró el contrato por un término menor al legal, por lo que la intimación efectuada antes de la demanda no podía basarse en el cumplimiento del plazo, acudiéndose a la falta de pago de los cánones en forma subsidiaria, por lo que la intimación no tiene valor.

      ‑A la dificultad probatoria que significó el rechazo de la prueba pericial para demostrar las mejoras efectuadas y por las que se pretende ejercer el derecho de retención, debe agregarse que la juez no tuvo en cuenta que del acta de fs. 80 fluye la modernidad de las mejoras que allí se constataron por el sr. Oficial de Justicia.

      ‑Debe aceptarse que las comunicaciones al accionante de las mejoras se efectuaron verbalmente en virtud de que no se consignó domicilio alguno en el contrato y que para abaratarlas se las hizo en "negro", no obstante lo cual se denunció en la causa el valor de las mejoras.

      ‑No está acreditado el estado de mora del deudor, dado que el domicilio de pago era el de éste encontrándose a cargo del acreedor acreditar que compareció al lugar a efectos de percibir los alquileres.

      ‑la intimación efectuada por el acreedor fue por vencimiento del plazo y sólo accesoriamente por falta de pago de los cánones pactados, por lo que no hay constitución en mora.

      ‑debe distinguirse entre la intimación prevista en el art. 5to.de la Ley 23.091 ‑la que no sirve para constituir en mora‑ y la constitución misma.

3. La constestación a los fundamentos del recurso.

   A fs.153/157 corre agregada la contestación de la actora, por medio de apoderada, quien en virtud de las razones que allí expone, a las que me remito en honor a la brevedad, solicita se desestime el recurso de apelación, confirmándose en un todo el fallo de primera instancia.

4. Tratamiento del recurso.

   1. Cuestión previa.

      Aunque el procedimiento de la apelación se encuentra consentido, a todo evento, corresponde señalar que el incidente de caducidad de la segunda instancia articulado a fs.134 y vta. no obstante no contar con definición alguna, lo que impediría el dictado de esta sentencia, al haber impulsado la actora el recurso interpuesto por su contraria ‑al hacer pago de la tasa de justicia correspondiente‑ y consentido el decreto de fs. 141 v. de fecha 14 de mayo del año 2003, no cabe interpretar sino que la accionante desistió de su incidente de caducidad de instancia, lo que así debe declararse, como asimismo la consiguiente imposición de costas a la misma. (art. 36‑I del CPC).

   2. Nulidad de la sentencia.

      Nuestro sistema procesal no prevé el recurso de nulidad, dado que lo engloba en el de apelación. Luego, los vicios que pudieran generar la invalidez del acto sentencial, ya sean anteriores a la decisión o que se encuentren en la misma, deben ser planteados a través del recurso mencionado.

      En segundo lugar, aunque la posibilidad de declaración de la nulidad está ínsita en el recurso de apelación, si los motivos que la causan pueden ser reparados mediante el recurso, ello por sí solo impide la declaración de ineficacia, dado que el Tribunal de alzada puede y debe, en la medida de los agravios, revisar el mérito de la prueba, y por consiguiente los hechos y el derecho a aplicar.

      Este Tribunal ha dicho que "...sabido es que en nuestro código de formas, no se ha instituido un recurso de nulidad, independiente, sino que "los agravios ocasionados por defectos en el...