Auto nº 23303 de Primera Cámara Civil de Apelaciones de la Provincia de Mendoza, Segunda Circunscripción, 5 de Julio de 2011

• Ponente: ANGRIMAN, GAITAN, GIMENEZ
• Fecha de Resolución: 5 de Julio de 2011
• Emisor: Segunda Circunscripción

Expte: 23.303

Fojas: 93

San Rafael, 05 de julio de 2.011.-

Y V I S T O S:

Estos autos n° 23.303/56.116, caratulados: "ALCAYA LEONARDO Y OTS. EN J. N° 52.110 ‘ALCAYA LUIS P/ SUCESION’ P/ INCIDEN-TE", originarios del Segundo Juzgado Civil, Comercial y Minas de esta II Cir-cunscripción Judicial, llamados autos para resolver a fs. 90,

C O N S I D E R A N D O:

Antecedentes

En los presentes autos se tramita un incidente innominado donde los Sres. L.D.A., E.A.A. y N.A.A. -sucesores de L.H.A., según surge de los autos N° 52.110, carat. “A.L.H. p/ Sucesión”-, pretenden se revoque la resolución que luce a fs. 85 y vta. de la mencionada sucesión, que ordena ampliar la declaratoria de herederos, incluyendo a la Sra. D.Á. respecto de los bienes propios del causante, y a la vez niega que se les haga entrega de la totalidad de los fondos depositados en el sucesorio.-

La Sra. Juez a quo resolvió no hacer lugar al incidente innominado, fundamentando su decisión en que el objeto del presente inci-dente es acreditar la separación de hecho entre el causante y la progenitora de los presentantes a fin de que se les entregue los fondos depositados, pero que en autos aun cuando de las testimoniales surge que la Sra. D.Á. no convivía en el hogar con su cónyuge e hijos, nada está probado acerca de su culpabilidad ya que los motivos que determinaron su obrar no surgen de la prueba rendida, por lo que la cónyuge, aun separada de hecho, conserva su vocación de tal, sólo por el hecho de mediar acta ma-trimonial (la que se visualiza a fs. 5 de los principales). Y agrega que la Sra. Á. no ha intervenido en el sucesorio por desconocer los herederos su domicilio, y no se realizaron diligencias en búsqueda del eventual paradero de su madre, solamente se limitaron a decir que desapareció, por lo que no se colectaron pruebas suficientes para excluir a la Sra. Á. de la sucesión en carácter de cónyuge supérstite.-

Contra dicha resolución se alzan los hijos del causante, pidiendo se la revoque y expresan su disconformidad en los siguientes términos: * que la Sra. Juez a quo comete un yerro al extender la vocación hereditaria a la Sra. Á., respecto a un seguro contratado treinta años después que abandonó a su esposo e hijos en forma voluntaria y maliciosa, llevando a cabo una conducta injuriosa y desaprensiva, con más razón si se tiene en cuenta que la separación de hecho por más de treinta años como consecuencia del abandono de la esposa, se encuentra probada en el inci-dente; * que en cuanto al considerando que no se realizaron las diligencias necesarias para encontrar el paradero de la madre, resulta extremadamente gravoso e injusto, dado que de ninguna manera se puede tener como inocente de la separación de hecho a aquella madre que se ausenta de su domicilio desentendiéndose de sus hijos, siendo que el menor tenía dos años, y amén que en la presente, los hijos se encaminaron en la averiguación del domicilio de su madre sin obtener resultado positivo, no se les puede hacer cargar con dicha búsqueda, cuando la situación debería ser a la inversa, debiéndose considerar a la progenitora como culpable de la separación a los términos del art. 1306 C. Civil respecto a los bienes adquiridos después de la separación, sin perjuicio que conserve su vocación hereditaria como partícipe de la sociedad conyugal en relación a los adquiridos con anterioridad al abandono.-

Conferido traslado a la Defensoría Oficial, alega que, no teniendo contacto ni instrucciones de su representada, responde sin admitir ni negar los fundamentos expuestos por los recurrentes.-

Corrida vista al Sr. Fiscal de Cámaras, contesta que en los principales la Sra. Juez del sucesorio ha ampliado la declaratoria de herederos incluyendo a la Sra. D.Á. como cónyuge del difunto, dejando a salvo los derechos que pudieran corresponderle al disolverse la sociedad conyugal y no hace lugar a la petición de orden de pago por el total de los fondos depositados. Expresa que dicha resolución se encuentra firme y que de hacer lugar a la pretensión de los incidentantes hoy apelantes, se producirían resoluciones contradictorias, violándose el derecho de defensa en juicio de la Sra. Á..-

2. Análisis de la cuestión.-

2. a) El derecho aplicable.-

   En un antecedente jurisprudencial de este Tribunal (con una integración parcialmente diferente) que no es idéntico a la cuestión suscitada en el presente porque mientras en aquél la cónyuge supérstite fue excluida en la sentencia de declaratoria de herederos y ella la apeló para que se revocara tal exclusión, en éste son los hijos declarados herederos del de cuius quienes por la presente vía procesal reclaman la exclusión de la cónyuge supérstite (madre de los reclamantes) que en el sucesorio fue incluida en la declaratoria de herederos mediante una ampliación de la misma, resulta que, como pese a la diferencia apuntada los fundamentos vertidos en el referido antecedente son de aplicación en el sublite, los reiteramos en él a través de la siguientes transcripción.-

   Los textos legales que fundamentalmente corresponde acá tener en cuenta son los correspondientes a los arts. 204, 3574 y 3575 del Código Civil

   .-

   Respecto de este último recordemos que se han produ-cido cambios legislativos a partir del texto originario sancionado por V.S., que decía:

   ‘Cesa también la sucesión de los cónyuges entre sí, si vi-viesen de hecho separados sin voluntad de unirse, o estando positivamente separados por juez competente’

   .-

   Luego, la ley 17.711 le agregó el siguiente párrafo: ‘Si la separación sólo fuere imputable a culpa de uno de los cónyuges, el inocente conservará la vocación hereditaria, siempre que no incurriese en las causa-les del artículo anterior’

   .-

   Posteriormente, con la ley 23.515, el artículo quedó con la siguiente redacción:

   ‘Cesa también la vocación hereditaria de los cónyuges entre sí en caso que viviesen de hecho separados sin voluntad de unirse o es-tando provisionalmente separados por el juez competente’.-

   ‘Si la separación fuese imputable a la culpa de uno de los cónyuges, el inocente conservará la vocación hereditaria siempre que no incurriere en las causales de exclusión previstas en el artículo 3574’

   .-

   Por su parte, el art. 3574 en su 2° párrafo dispone:

   ‘En los casos de los artículos 204, primer párrafo, y 205, ninguno de los cónyuges mantendrá derechos hereditarios en la sucesión del otro. En caso de decretarse separación por mediar separación de hecho ante-rior, el cónyuge que probó no haber dado causa a ella, conservará su voca-ción hereditaria en la sucesión del otro’

   .-

   En cuanto al art. 204, conforme a la redacción incorpo-rada por la citada ley 23.515, luego de establecer que la ‘separación personal’ puede decretarse ‘a petición de cualquiera de los cónyuges, cuando éstos hubiesen interrumpido su cohabitación sin voluntad de unirse por un término mayor de dos años’; agrega: ‘Si alguno de ellos alega y prueba no haber dado causa a la separación, la sentencia dejará a salvo los derechos acordados al cónyuge inocente’

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   La interpretación del art. 3575 en cuanto establece que la separación de hecho de los cónyuges sin voluntad de unirse es causal de pérdida de la vocación sucesoria del supérstite, ha producido desde su ori-gen (y aún se mantiene) interpretaciones que son discordantes, ya sea en la doctrina como en la jurisprudencia, a pesar de las dos modificaciones hechas al mismo según anteriormente ha sido señalado

   .-

   Como es sabido, la reforma al régimen legal del matri-monio, consagra la concepción del divorcio remedio, en cuyo marco se prevé la separación de hecho como causal de separación personal y de divorcio

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   La ‘separación de hecho’, como lo delinea la Dra. A.K. de C. es ‘el estado jurídico en que se encuentran los cónyuges, quienes sin previa decisión jurisdiccional definitiva, quiebran el deber de cohabitación en forma permanente, sin que una necesidad jurídica lo imponga, ya sea por voluntad de uno o de ambos esposos’ (‘Separación de hecho entre cónyuges’, ed. Astrea – Bs. As. 1978, pág. 3)

   (conf. E.. N° 23.807/29.989, caratulado “L.P. p/ Sucesión”; L.S.C. N° 45, fs. 156/163).-

2. b) El resultado de la aplicación del derecho...