Sentencia nº 98081 de Suprema Corte de Justicia de Mendoza Sala 1, 1ª Circunscripción, 24 de Agosto de 2011

• Ponente: NANCLARES, ROMANO, ADARO
• Fecha de Resolución: 24 de Agosto de 2011
• Emisor: Suprema Corte de Justicia de Mendoza Sala 1 - Primera Circunscripción

Expte: 98.081

Fojas: 86

En Mendoza, a veinticuatro días del mes de agosto del año dos mil once, reuni-da la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa n° 98.081, caratulada: "BLANCO PLACIDO Y OT. EN J° 23.635/12.448/02 GUAJARDO BRAULIA Y OT. C/ DEPRTAMEN-TO GRAL. DE IRRIGACIÓN P/ ORDINARIO S/ INC. CAS. ".

Conforme lo decretado a fs. 85 se deja constancia del orden de estudio efec-tuado en la causa para el tratamiento de las cuestiones por el Tribunal: primero: DR. JORGE H. NANCLARES; segundo: DR. FERNANDO ROMANO; tercero: DR. MARIO ADARO.

ANTECEDENTES

A fs. 11/19 vta. el Dr. O.E. en representación de la actora S.. P.B. y BRAULIA GUAJARDO interponen recursos extraor-dinarios de Inconstitucionalidad y Casación contra la sentencia dictada a fs. 507/515 de los autos n° 12.448/02/23.635, caratulados: "GUAJARDO BRAULIA E. Y OTRO C/ DPTO. G.. DE IRRIGACIÓN P/ ORDINARIO” por la Primera Cámara Civil de Apelaciones de la Segunda Circunscripción Judicial.

A fs. 43 se admiten, formalmente, los recursos de Inconstitucionalidad y casa-ción deducidos, ordenándose correr traslado a la contraria.

A fs. 63/65 vta. contesta el traslado el Dr. D.A.H. por el DEPARTAMENTO GENERAL DE IRRIGACIÓN y solicita el rechazo de los recursos interpuestos, con costas.

A fs. 68/69 el Dr. PEDRO GARCIA ESPETXE por FISCALÍA DE ESTAD0 contesta, se limita a ejercer la función de contralor y solicita el rechazo de las articula-ciones.

A fs. 73/75 corre agregado el dictamen del Sr. Procurador General, quien por las razones que expone, aconseja el rechazo de los recursos deducidos.

A fs. 78 se llama al acuerdo para sentencia, se ordena notificar (art. 68-XIII C.P.C.) y a fs. 85 se deja constancia del orden de estudio en la causa por parte de los señores Ministros del Tribunal.

De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Pro-vincia, esta S. se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN: ¿Son procedentes los recursos de Inconstitucionali-dad y Casación interpuestos?

SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA CUESTIÓN: C..

A LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. JORGE H. NANCLARES, DIJO:

1. RELACIÓN SUCINTA DE LOS HECHOS DE LA CAUSA.

   Entre los hechos relevantes para la resolución de los recursos interpuestos, se destacan los siguientes:

   1. A fs. 9/14 el 19/4/2002 a Sra. B.E.G. y P.L.G.-jardo representados por el Dr. O.E. interpusieron una demanda ante el Juz-gado de General A. contra el Departamento General de Irrigación por el cobro de la suma de $ 105.200 con más intereses y costas.-

      Relataron que ocurrió un accidente el 23-12-2.001 en la Toma de C., sobre el río Atuel, donde perdió la vida su hijo, M.Á.B. que contaba, en ese momento, con 17 años de edad; que aproximadamente a las 14:30 hs., M.Á.-gel, junto con tres amigos, decidieron pasar la tarde en la Toma La C., utilizada como balneario; allí se pusieron a jugar a la pelota y luego decidieron bañarse. Que es-tando uno de los compañeros, G., parado sobre la compuerta del lado Este, su hijo se acercó y se sumergió allí mismo de cabeza. Explica que estaban jugando “a la mancha” y al ver que no emergía todos se pusieron a buscarlo. Dicen que G. fue el primero que se sumergió en el mismo lugar que lo había hecho su hijo, pero que salió al sentir la suc-ción proveniente del fondo. Que ante la desaparición del menor los amigos decidieron romper el candado que trababa el timón de la compuerta pensando, que el cambio brus-co del caudal de agua expulsaría el cuerpo hacia la superficie, que ello no ocurrió y, re-cién, dos días más tarde, apareció su cuerpo a kilómetros de donde ocurrió el hecho.-

      Afirman que el demandado es responsable del evento dañoso ya que, la falta de adopción de medidas de protección adecuadas, como la colocación de carteles visibles estableciendo la prohibición de bañarse cerca de las compuertas o la instalación de un vallado de seguridad, hubiera impedido que el hecho ocurriera. Que la toma de Car-mensa es una especie de pequeño dique formado por cinco compuertas metálicas que atraviesan el ancho del río y se hallan sujetas a una plataforma de hormigón. Que el día del hecho corría gran cantidad de agua y sólo estaba “un poco abierta” una de ellas y que debajo, se producía un efecto embudo que convirtió al lugar en una trampa mortal.-

      Señalan que la víctima era un gran nadador, que estaba en óptimas condiciones físicas y que en el momento del hecho no sufrió ningún percance, golpe, calambre, etc., por lo que puede inferirse que quedó aprisionado en el fondo, debajo de la compuerta, hasta que pereció ahogado.-

      Sostienen que el Departamento General de Irrigación sabe que en época estival, las aguas de la toma de C., son utilizadas por numerosos bañistas y que, incluso, el lugar es usado como camping. Que las aguas son del dominio público y pueden utili-zarse para bañarse y con más razón en el caso, porque media un derecho de restricción a favor de los regantes lo que les reporta un beneficio económico. Que los regantes, como titulares de ese derecho y el Estado, como garante del mismo, resultan beneficiados. Que el Estado recibe un canon por derecho de agua y, por ello, es lógico que garantice a los otros titulares del dominio público.-

      Agregan que de acuerdo a los arts. 6, 190 y concordantes de la Ley de Aguas n° 322 esa obligación pesa sobre el Departamento General de Irrigación que detenta el po-der de policía de las aguas de dominio público de la provincia. Que la grave omisión del demandado se traduce en su correlativa responsabilidad y en la obligación de reparar los daños y perjuicios que tan torpe proceder acarrea. Que conforme a lo dispuesto en el art. 1113 del Código Civil la demandada, como propietaria o guardiana de la cosa es respon-sable. Le atribuye responsabilidad por “culpa objetiva” (fs. 12).-

      Reclaman daño material y daño moral.-

   2. El Departamento General de Irrigación contestó demanda a fs. 41. Interpuso excepción de falta de legitimación sustancial pasiva. En subsidio contestó la demanda. Negó todas las afirmaciones de la contraria. Sostuvo que los cauces de riego o la toma de C. no representan “per se” un elemento de riesgo; que ni el cauce, por su na-turaleza, o la actividad administradora del recurso hídrico importan un daño potencial. Que la Resolución n° 160 de Superintendencia del 03-02-1.993 en su art. 1° prohíbe la utilización de los ríos y cauces naturales o artificiales existentes en la Provincia para la realización de actividades balnearias o de esparcimiento salvo expresa disposición en contrario y, en su art. 2° dispone que el DGI no se responsabiliza directa o indirectamen-te de todo hecho o accidente que pudiera ocurrir en contravención a lo dispuesto en el art. 1°. Agrega que no es obligación de su parte colocar vallados protectores. Sostuvo que los mismos principios rigen en relación a los carteles y que no existe relación de causalidad entre el obrar de la DGI y la muerte del joven M.Á.B.. Por último analizó el reclamo material señalando que las sumas son expoliadoras y sólo justificadas porque los actores litigan con el BLSG.-

   3. A fs. 54 el Sr. Fiscal de Estado adhirió a la contestación de la demanda. Sos-tuvo que en autos se configura un eximente de responsabilidad: el hecho de la víctima y que no existe nexo causal entre el perjuicio y la conducta imputada.-

   4. A fs. 444/448 la Sra. Juez de Familia de General A. rechazó la demanda con costas; atribuyó el infortunado hecho a la exclusiva culpa de la víctima que se su-mergió en lugar no habilitado como balneario por lo que no existe omisión del DGI.

   5. A fs. 450 apelan los actores.

   6. A fs. 507/515 la Primera Cámara Civil de la Segunda Circunscripción con-firma la sentencia e impone las costas al actor. Entre los fundamentos de la Cámara, en función de lo debatido en esta sede, deben señalarse los siguientes:

      1. ) El Estado es responsable contractual y extracontractualmente. En el caso, la órbita de la responsabilidad es extracontractual porque no existen dudas que no medió, entre J.M.B. y la DGI, un acuerdo o convenio que haya establecido obliga-ciones entre ellos.

      2. ) Dentro de la responsabilidad extracontractual, el Estado está obligado a res-ponder ya sea por su obrar lícito o por su actividad ilícita. El primer caso se configura cuando, aún sin culpa, el accionar del Estado ha provocado perjuicios a un particular provocando un daño injusto. Esa actividad lícita puede afectar el derecho de propiedad, amparado por el art. 17 de la Constitución Nacional y el Estado está obligado a resarcir a los perjudicados.-

         En el caso de la actividad ilícita, se le imputa a la Administración una acción u omisión antijurídica. El Código Civil se considera de aplicación supletoria al derecho administrativo si éste no contiene normas especiales sobre el tema. Siguiendo estos con-ceptos se comenzó a aplicar el art. 1113 del Código Civil considerada la norma general aplicable a todo tipo de relaciones aún cuando en ellas actúe el Estado “iure imperi” porque, se considera, que la norma citada es de derecho común y la propia Constitución Nacional declara al Código Civil ley básica de la Nación.-

      3. ) En esta acción se pretende que el ente estatal descentralizado repare el hecho dañoso ocurrido en la Toma de C. –muerte, del joven hijo de los actores- que pereció ahogado en el pequeño dique en el que se había introducido para nadar junto a unos amigos.-

         En el caso, los actores le imputan a la Dirección General de Irrigación una omi-sión ilícita, una conducta pasiva, inerte y antijurídica que consistiría en no haber realiza-do un vallado alrededor de la Toma de C. y haber colocado carteles indicadores de peligro o haber adoptado otra medida idónea de prevención.-

         Según sostiene el maestro L. se encuentran excluidos del campo de apli-cabilidad del art. 1074 Código Civil los delitos civiles por omisión, las omisiones culpo-sas en el curso de la actividad...