Sentencia nº 42851 de Primera Cámara Civil de Apelaciones de la Provincia de Mendoza, Primera Circunscripción, 17 de Octubre de 2011

PonenteVIOTTI, BOULIN
Fecha de Resolución17 de Octubre de 2011
EmisorPrimera Circunscripción

Expte: 42.851

Fojas: 593

En la ciudad de Mendoza a los diecisiete días del mes de octubre de dos mil once, reunidos en la Sala de Acuerdos de la Primera Cámara Civil de Apelaciones, los Dres. A.M.V. y A.G.B., trajeron a deliberación para resolver en definitiva la causa nº 152.332/42.851 caratulados: "TAM S.A. C/ GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE MENDOZA P/ D. Y P.” originaria del Décimo Primer Juzgado Civil, Comercial y Minas de la Primera Circunscripción Judicial, venidos al Tribunal por apelación de fs. 534, contra la sentencia de fs. 516/523.-

De conformidad con lo ordenado en el art. 160 de la Constitución Provincial, planteándose las siguientes cuestiones a resolver:

1a. Cuestión: ¿Es justa la sentencia?

2a. Cuestión: C..-

Practicado el sorteo de ley arrojó el siguiente orden de votación: D.. V. y B..-

Sobre la Primera Cuestión, la Dra. A.M.V. dijo:

  1. Que a fs. 534 la parte actora promueve recurso de apelación contra la sentencia de fs. 516/523 que no hace lugar a la acción de daños y perjuicios deducida por TAM S.A., contra la Provincia de Mendoza por la suma de $ 3.129.005.

    Al expresar agravios a fs. 559/575 la apelante plantea en primer lugar la nulidad de la sentencia por arbitrariedad, ya que la resolución se limita a exponer el análisis doctrinal y jurisprudencial de la licitación pública, ocupándose de la pretensión de la actora, en una hoja, donde también cita doctrina, sin hacer ninguna referencia a la abundante prueba rendida y a lo resuelto por la Tercera Cámara Civil y la Suprema Corte de Justicia Provincial, en la acción de amparo planteada con anterioridad donde la pretensión fue declarada abstracta, por haberse adjudicado la licitación y terminado la obra, con anterioridad a la sentencia del Superior Tribunal.

    Por otra parte, afirma que la sentencia considera que nunca existió ilicitud y por tanto, deber de reparar por parte de la demandada frente a la actora, cuando los actos de la administración fueron ilegales y arbitrarios, analizando en forma minuciosa las actuaciones administrativas, que no cumplieron con las normas legales, administrativas y técnicas. Reconoce que la Administración tiene la competencia primaria para determinar la oferta más conveniente, que no necesariamente debe recaer en el precio más bajo, pero estima que la evaluación para excluir a TAM S.A., excedió el límite de discrecionalidad o libre apreciación a que está sujeta al elegir a su co-contratante. Concluye, citando jurisprudencia, que la circunstancia de que la autoridad de aplicación obre en ejercicio de facultades discrecionales, de manera alguna habilita para la adopción de decisiones arbitrarias. Hace referencia al fallo de la Tercera Cámara Civil que se expidió sobre la nulidad de la adjudicación practicada por la resolución 1134-AOP-2003, transcribiendo sus fundamentos principales y a lo resuelto por la Suprema Corte de Justicia Provincial al sobreseer los recursos de inconstitucionalidad y casación planteados por el Poder Ejecutivo Provincial.

    Concluye que todo el reclamo de la empresa TAM S.A., se basa en que todo lo actuado por el Poder Ejecutivo de la Provincia no se puede volver a atrás, ya que la obra fue adjudicada a OHA y terminada, antes de la resolución que declaró la nulidad, dando derecho, por tanto a la reparación de los daños y perjuicios sufridos. Reclama el lucro cesante ya que con el informe pericial se ha acreditado que con su oferta técnica y económica la empresa podía llevar a cabo la obra, estimándola en $ 746.850. Además, reclama $ 75.000, en concepto de daño emergente y $ 1.043.002, por daño a la imagen de la empresa.

    A fs. 579/582, y a fs. 587/589 contestaron la parte demandada y Fiscalía de Estado solicitando el rechazo del recurso planteado por las razones que allí exponen y a fs. 592 se llamó autos para sentencia, practicándose el sorteo de la causa.

  2. En primer lugar la apelante se agravia de la resolución de primera instancia, planteando su inconstitucionalidad por arbitrariedad, al no haber considerado los planteos concretos formulados en la demanda y la abundante prueba rendida, limitándose a realizar consideraciones teóricas sobre la licitación pública; sin referirse a la pretensión formulada por la actora y a los daños y perjuicios reclamados. La afirmación resulta correcta ya que en la sentencia se ha obviado el análisis de los argumentos formulados por la parte actora.

    El artículo 90 inc. 3° del C.P.C., dispone que la sentencia debe contener la consideración de las cuestiones, bajo su aspecto de hecho y jurídico, merituando la prueba y estableciendo concretamente, cuál o cuáles de los hechos conducentes controvertidos, se juzgan probados. A su vez, el inciso 4° exige la decisión expresa y precisa, total o parcialmente positiva o negativa, sobre cada una de las acciones y defensas deducidas en el proceso, o motivo del recurso. No cabe duda, entonces, que la resolución judicial que omite considerar las cuestiones de hecho y jurídicas planteadas por las partes y que resuelve el litigio, sin dar fundamento de la decisión debe ser calificada de arbitraria. La sentencia arbitraria es una decisión que carece de la adecuada e imprescindible fuerza de convicción o traduce un palmario desconocimiento de la solución normativa que corresponde a los particulares circunstancias comprobadas del proceso y que aparecen irrazonables y frustrantes de la garantía de la defensa en juicio (conf. M., A.M., Los recursos extraordinarios y la eficacia del proceso, t. II, Bs. As., H., 1981, p. 432).

    Sin embargo, solo la ausencia total de fundamentos determina la nulidad de la resolución, ya que la fundamentación insuficiente es reparable por vía de la apelación (Palacio, Lino Enrique, Derecho Procesal Civil, t. V, Bs. As., Abeledo-Perrot, 1975, p. 144).

    En definitiva la declaración de nulidad de la sentencia, requiere la existencia de una irregularidad manifiesta y grave. De allí que, según lo tiene reiteradamente establecido la jurisprudencia, aquella declaración no procede cuando los vicios invocados son susceptibles de repararse mediante el recurso de apelación.

    La decisión de la sentencia de primera instancia, en cuanto considera que la Provincia de Mendoza, al otorgar la obra a OHA S.R.L., actuó en forma legítima y por tanto, la indemnización de los daños y perjuicios resulta improcedente, sin hacer referencia a la abundante prueba rendida, no resulta correcta.

    En primer lugar, hay que tener en cuenta que en la acción de amparo deducido por la actora a través del expediente n° 63.219/28.331, caratulado: “TAM S.A. c/ Gobierno de la Provincia de Mendoza, Ministerio de Ambiente y Obras Públicas p/ Acción de A.”, la Tercera Cámara de Apelaciones, analizó el planteo de nulidad formulado por la actora, y dictó sentencia, declarando nula la Resolución n° 1131-AOP-2003 del Ministerio de Ambiente y Obras Públicas de la Prov. de Mendoza, de fecha 20/08/03, por la cual se adjudicó a la Empresa O.H.A., Construcciones, Sociedad de Responsabilidad Limitada, la ejecución de las obras de ampliación, remodelación y refuncionalización del Instituto Provincial de Juegos y Casinos, ubicada en Avenida San Martín esquina Brasil, de G.C., M..

    En esa sentencia, la Cámara Civil, después de analizar la totalidad de la prueba rendida; en especial, las constancias de los expedientes administrativos, llega a la conclusión de que el procedimiento licitatorio, estuvo plagado de irregularidades y de impugnaciones y que el trámite seguido para adjudicar las obras licitadas, tiene visos de legalidad solo aparente, presentando una ostensible arbitrariedad que hace procedente, la declaración de nulidad de la Resolución n° 1134-AOP-2003. El Tribunal en especial, consideró que la Administración siguió un camino inverso al previsto por la ley 4416, confeccionó un presupuesto y estableció como monto de la obra, la suma de $ 3.000.000, consignándose ese precio en el pliego licitatorio. Aparentemente, se cumplía con lo previsto en el artículo 12, de la mentada ley. Cuando se está en la etapa de ejecución se evalúan dos ofertas: la suma menor a lo presupuestada y otra que lo excede sin dar razón de esa valoración, ni el por qué se admitió esta última. Para salvar ese desfasaje, se “sugiere” una revisión del presupuesto oficial establecido, por una comisión no autorizada a ese efecto y se admite que éste se estableció por un anteproyecto que fue estimativo y se debió a la urgencia para llevar adelante la licitación pública, ninguna de esas razones justificada y menos, mencionadas en el pliego licitatorio. Se violó pues la normativa legal prevista en la ley de Obras Públicas, n° 4416 (arts. 12 y 14) y en vez de declarar...

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