Sentencia nº 11766 de Segunda Cámara Civil de Apelaciones de la Provincia de Mendoza, Segunda Circunscripción, 22 de Marzo de 2011

• Ponente: VAZQUEZ SOAJE, GIMENEZ
• Fecha de Resolución: 22 de Marzo de 2011
• Emisor: Segunda Circunscripción

Expte: 11.766

Fojas: 146

En la ciudad de San Rafael, a los cuatro dÃas del mes de Oc-tubre de dos mil once, se reúne la Excma. Cámara Segunda de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, Paz, T. y Familia de la Segunda Circunscripción Judicial. Se trae a deliberación para resolver en definitiva la causa Nº 11.766/119.440, caratulada: “EQUITY TRUST COMPANY ARGENTINA SA. C/ ARIET VDA. DE PORTA EMILIA MARINA P/ EJEC. H.€, originaria del Primer Juzgado Civil, Comercial y Minas de esta Segunda Circunscripción Judicial, venida en apelación por el recurso deducido a fs. 102, contra la sentencia dictada a fs. 95/96. Llegados los autos a este Tribunal, a fs. 129/133 fundó recurso la demandada apelante. Se corrió traslado a la actora, quien contestó a fs. 136/139. Quedó asà la causa en estado de resolver.

Llamados autos para sentencia a fs. 143 vta., se practicó el co-rrespondiente sorteo (art. 140 del CPC), resultando el siguiente orden de votación: D.. E.V.¡squez S. y Dante AnÃbal Giménez. De conformidad con lo que establece el art. 141 del CPC se plantean las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA

¿Son procedentes los agravios?

SEGUNDA

C. y honorarios.

SOBRE LA PRIMERA CUESTIÓN EL Dr. ESTEBAN VÁSQUEZ SOAJE DIJO:

1. Antecedentes y recurso: Equity Trust Company (Argentina) S.A., en su carácter de fiduciario del Fideicomiso Financiero Privado “TB1”, promovió demanda ejecutiva contra la Sra. E.M.A.V.. de P. por la suma de $76.246,75, más intereses pactados del 36% anual desde la mora (16/10/2002), IVA sobre intereses y costas. Solicitó que con la notificación de la demanda, se notificara a la deudora de la cesión fiduciaria de los derechos que BankBoston N.A. tenÃa en su carácter de acreedora de la demandada. Expuso que la deuda se originaba en distintos créditos otorgados a O.A.V., en los cuales la Sra. A. se constituyó en garante hipotecaria. Que el primero de estos créditos se constituyó en la escritura Nº21 del 22/1/99 pasada ante el Esc. A.A.. Que esa operación fue modificada mediante escritura Nº180 del 17/9/2001, refinanciándose la deuda anterior y constituyéndose la Sra. A. en codeudora de todas las obligaciones contraÃdas por el Sr. V., extendiéndose su obligación a todas las sumas que éste adeudara en virtud del mutuo y de su refinanciación. Que por su parte, la escritura Nº183, del mismo dÃa, complementó a las anteriores, al mencionar que la operatoria original fue un crédito en cuenta corriente en pesos con garantÃa hipotecaria y al refinanciarse se transformó en un crédito común con garantÃa hipotecaria, transfiriendo la operatoria a la caja de ahorros Nº807-01000187-43, capitalizándose la suma adeudada y disponiéndose su devolución en cuotas.

   La demandada compareció por medio de mandatario y opuso defensas: adujo la nulidad parcial de las escrituras Nº21, 180 y 183, e interpuso excep-ción de falta de acción, por vÃa de la excepción de inhabilidad de tÃtulo. Explicó que la Sra. A.V.. de P. es una persona anciana que cuenta más de 95 años y se encuentra internada en un geriátrico; que desconoce absolutamente las circunstancias que rodearon el otorgamiento del crédito, la garantÃa y la refinanciación, y que firmó las escrituras inducida engañosamente por su hijo, ya fallecido. Analizó los roles de tercero hipotecante, de codeudor y de fiador atribuidos en las distintas escrituras, la figura de la novación. Sostuvo que de la lectura de las escrituras surge que se buscó la indefensión de la demandada; que los textos de los instrumentos contienen conceptos contradictorios; que la confusión hace caer en error a cualquier persona que no maneje el lenguaje técnico. Que la accionada, por su edad y su condición fÃsica, desconocÃa lo que estaba firmando. Pidió por ello que al sentenciar, se anularan los actos jurÃdicos efectuados en las escrituras cuestionadas.

   En cuanto a la inhabilidad de tÃtulo y falta de acción, recordó que la existencia de deuda por una suma lÃquida y exigible es presupuesto del juicio ejecutivo; que la inhabilidad de tÃtulo puede ser considerada –aún en la ejecución hipotecaria- cuando está en tela de juicio alguno de los presupuestos esenciales de la vÃa ejecutiva; que la inhabilidad de tÃtulo involucra la falta de acción; que la legitimación debe surgir del tÃtulo mismo, y cuando no es asÃ, puede articularse la inhabilidad de tÃtulo. Que quien contrajo la hipoteca por un tercero que recibió el mutuo, se encuentra en la situación prevista por el art. 3121 CC; por ello, su intervención en el proceso de ejecución sólo corresponde una vez que se dicte la sentencia de trance y remate contra el deudor principal. Que cuando la hipoteca se constituyó por un tercero es indispensable que el juicio se dirija contra el deudor y que, una vez intimado de pago y dictada la sentencia se prosiga contra el tercero hipotecario. Que no habiéndose demandado al deudor A.V., ni habiéndose demostrado que respecto del mismo exista sentencia previa, la actora carece de legitimación sustancial activa y debe hacerse lugar a la excepción interpuesta. Pidió la integración de litis con el Sr. O.A.V.. Ofreció prueba.

   El juzgado desestimó la integración de litis, y después de la contestación del traslado de las defensas por parte de la actora, inadmitió también la prueba ofrecida por la accionada.

   A fs. 95/96, se dictó sentencia rechazando la defensa de nulidad y la excepción de inhabilidad de tÃtulo-falta de acción opuesta por la demandada, se ordenó proseguir la causa hasta que la Sra. A. de P. pague la suma reclamada en la demanda, con más los intereses y accesorios reclamados por la actora.

   Apeló la parte demandada. Concedida la vÃa recursiva y llegados los autos a este Tribunal, fundó el recurso.

   Reclamó un análisis profundo porque la figura del fideicomiso utilizada, otorga impunidad. Sugirió que alguna razón existirá para que los bancos no actúen en nombre propio. Resumió el contenido de las escrituras Nº21, 180 y 183. Pidió se observe que la escritura Nº183, que asigna a la demandada el carácter de fiadora, es posterior a la Nº180, y por tanto es rectificativa. Destacó que no se trata de indagar sobre cuestiones que no puedan ser discutidas en la ejecución hipotecaria; que la hipoteca no es un crédito, sino una garantÃa que se extiende al crédito. Que la escritura Nº180 sólo tuvo un reconocimiento a ese momento de parte del prestatario, no de la demandada. Que en la escritura Nº 181 se estableció que el mutuo continuarÃa vigente pero no se dijo cuál era el saldo deudor del mismo. Que ese crédito y la consecuente obligación del deudor principal y por ende la responsabilidad de la fiadora, no fue acreditado en autos.

   Recordó que el actor le atribuyó el carácter de codeudora de todas las obligaciones contraÃdas por V. para, a continuación, mencionar que las escrituras Nº 183 y 180 complementan a la escritura Nº 21. Que ello es falso y de mala fe. Que el a quo omitió toda consideración a la cuestión planteada, pues su parte dijo al oponer defensas, que como fiadora, sólo correspondÃa la intervención de la demandada en el proceso una vez dictada sentencia de trance y remate contra el deudor principal. Destacó que en autos no media acreditación de tal extremo.

   Seguidamente, señaló la quejosa que el Juez de origen no trató el tema de la novación, planteado oportunamente. Recordó haber...