Sentencia nº 32754 de Cuarta Cámara Civil de Apelaciones de la Provincia de Mendoza, Primera Circunscripción, 3 de Febrero de 2011

PonenteABALOS, SAR SAR, SPAMPINATO
Fecha de Resolución 3 de Febrero de 2011
EmisorPrimera Circunscripción

Expte: 32.754

Fojas: 219

En la ciudad de Mendoza, a los tres días del mes de Febrero de dos mil once, siendo las doce horas, reunidos en la Sala de Acuerdos de esta Excma. Cuarta Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, M., de Paz y T., los señores Jueces titulares, trajeron a deliberación para resolver en definitiva estos autos Nº 84.864/32.754, caratulados “S.P., O.L. c/Cataldo, S.M. p/Desalojo (con excep. contr. alq.)”, originarios del Décimo Quinto Juzgado Civil, Comercial y Minas, Secretaría 15 venidos a este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs. 193 por la parte actora en contra de la resolución de fs. 183/186.

Practicado a fs. 218 el sorteo establecido por el Art. 140 del Código Procesal Civil, se determinó el siguiente orden de votación: Abalos, S. y S.S.

De conformidad con lo dispuesto por el Art. 160 de la Constitución de la Provincia de Mendoza, se plantean las siguientes cuestiones a resolver:

Primera cuestión:

¿Debe modificarse la sentencia en recurso?

Segunda cuestión:

¿Costas?

Sobre la primera cuestión propuesta la Sra. Juez de Cámara, Dra. M.S.A., dijo:

I.L. en apelación la sentencia que glosa a fs. 183/186, por la cual la señora Juez “a quo” rechazó la acción entablada con costas.

A fs. 200/203 funda la actora el recurso de apelación y solicita la revocatoria del fallo que impugna, en el sentido que se haga lugar a la demanda, conforme lo peticionado.

A fs. 206 y sgtes., la parte demandada contesta el traslado de los agravios y peticiona el rechazo de la queja.

A fs. 217 la causa queda en estado de resolver.

  1. PLATAFORMA FACTICA.

    A fs. 11/13 el Sr. A.J.R., en representación de la Sra. O.L.S.P. inicia formal demanda de desalojo, respecto del in-mueble sito en Calle Patricios No. 104 de Luján de Cuyo, en contra de la Sra. S.M.C., sus tres hijos menores y/o cualquier otra persona que habite el inmueble.

    Refiere que su hermano el Sr. M.P.R. compró en junio de 1982 el inmueble objeto de este juicio y al mismo tiempo constituyó a favor de su madre, Sra. O.S.P., hoy accionante, un derecho real de usufructo gratuito y vitalicio, habiéndose construido sobre la totalidad del inmueble una casa y tres departamentos.-

    Relata que la familia de su hermano, esposa y tres hijos convivieron con la Sra. P. en la casa hasta que construyeron la propia con aporte de ésta; que en 1990 la actora se radicó en Australia y le dejó a su hijo la ad-ministración de los departamentos; que en 1996 el Sr. R. y su familia se mudaron a la casa “nueva”; que a comienzos del 2.001 su hermano emigró a Estados Unidos donde vivió con su familia por el término de cinco años, regresando en diciembre de 2.006, ocupando nuevamente la vivienda; que con posterioridad sobrevino la separación del matrimonio Rocamora-Cataldo por lo que la Sra. P. le solicitó en forma verbal a la demandada que se retirara de la propiedad, remitiéndole carta documento, emplazándola a restituir el inmueble, la cuál fue rechazado por C..-

    A fs. 52/61 se presenta S.C. por sí y por sus hijos menores y contesta la demanda, negando los hechos alegados por la contraria.-

    Señala que en mayo de 2007 se separó del Sr. M.R., por cuanto este hizo abandono voluntario y malicioso del hogar. Expresa que en 1982 R. adquirió el inmueble el que contaba con edificación antigua y que constituyó derecho real de usufructo vitalicio a favor de la actora; que éste se casó con ella al año siguiente, viviendo siempre el matrimonio en la casa de Patricios al 100 o casa antigua hasta hace 10 años en que se trasladó a la casa nueva, la cual fue construida por la pareja.-

    Afirma que la demandante nunca desde 1.982 ejerció el derecho real de usufructo constituido a su favor y que hace más de 20 años que vive en Australia, habiéndolo perdido por el no uso, prescribiendo durante el término de 10 años, volviendo el ius utendi y ius fruendi a su propietario.-

    Alega que la construcción es un bien ganancial de su matrimonio con R., por lo que no es mera tenedora, sino propietaria.-

    Esgrime la falta de legitimación sustancial activa, por haber perdido la actora su derecho de usufructo y falta de legitimación sustancial pasiva por no estar obligada a restituir. Ofrece prueba y funda en derecho.-

    Admitidas y producidas las pruebas, se dicta sentencia.-

  2. LA SENTENCIA RECURRIDA.

    Que la Sra. Juez “a quo” analiza las defensas de falta de legitimación tanto activa como pasiva, entendiendo que no surge en forma indubitable que la demandante ejerza la posesión del bien, propia del derecho real que invo-ca.-

    Estima que no se ha acreditado ni el ejercicio por sí misma ni el invocado ejercicio de la posesión mediante su hijo, atento que en los contratos de alquiler de fs. 28, 48 y 50, no hacen mención a que aquel actuase a nombre de la usufrutuaria.-

    Expresa que no obsta a dicha conclusión la alegada falta de legitimación para oponer la prescripción del derecho de usufructo, dado que la actora debía acreditar su legitimación para deducir la demanda.-

    Por otro lado considera que no se ha probado que la accionada sea una simple tenedora. Además siendo el nudo propietario del inmueble el cónyuge de la demandada y no un tercero extraño, resulta aplicable al caso lo normado por el art. 1277 del C.C., en cuanto establece que “será necesario el consentimiento de ambos cónyuges para disponer del inmueble propio de uno de ellos, en que está radicado el hogar conyugal si hubiere hijos menores o incapaces”, por lo que por analogía esta norma legitima a la accionada a proveer a la defensa de la vivienda familiar contra la usufructuaria, en resguardo del interés de las hijas menores que conviven en el inmueble asiento del hogar...

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