Sentencia nº 42758 de Primera Cámara Civil de Apelaciones de la Provincia de Mendoza, Primera Circunscripción, 28 de Febrero de 2011

• Ponente: BOULIN, VIOTTI, LEIVA
• Fecha de Resolución: 28 de Febrero de 2011
• Emisor: Primera Circunscripción

Expte: 42.758

Fojas: 437

En la ciudad de Mendoza a nueve días del mes de Noviembre de dos mil diez, reunidos en la Sala de Acuerdos de la Excma. Primera Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y M., de Paz y Tributaria, los Dres. A.G.B., A.M.V. y C.F.L., trajeron a deliberación para resolver en definitiva la causa n46.955/42.758, caratulada: “Z.G.E. Y OTRO C/ G.N.A.P./ EXCLUSIÓN DE HERENCIA P/ ORDINARIO”, originaria del Primer Juzgado Civil, Comercial y Minas, de la Primera Circunscripción Judicial, venidos en apelación contra la sentencia de fs. 399/400.

De conformidad con lo establecido por el art. 160 de la Constitución Provincia, surgen las siguientes cuestiones:

PRIMERA CUESTIÓN: ¿Es justa la sentencia?

SEGUNDA CUESTIÓN: C..

Practicado el sorteo de la causa, arrojó el siguiente orden de votación: D.. B., V., L..

Sobre la primera cuestión el Dr. BOULIN dijo:

Que los presentes autos vienen a la alzada por recurso de la parte actora contra la sentencia de fs.399/400.

Que la sentencia resolvió rechazar la demanda por considerar que estaba prescripta aplicando para ello el plazo de 3 años previsto por el art.3298 del Código Civil para la acción de indignidad, que en rigor es un plazo de caducidad como la misma sentencia lo señala en su parte resolutiva.

Que en sus agravios, la actora criticó el encuadre legal de la acción que realiza el fallo, que lleva a admitir una prescripción o caducidad de una acción que no ha sido entablada.

Que la respuesta a los agravios en realidad no existió; se trata de una fiel repetición del escrito de alegatos y para nada intenta contradecir los agravios.

Que la acción promovida surge diáfana de fs.17 vta. Se pide por los hijos del causante la exclusión de herencia de la esposa de aquel en segundas nupcias, derivada de la separación de hecho sin voluntad de unirse y por culpa de la cónyuge demandada; esta es la acción entablada, y no una acción de indignidad aunque conduzca también a la exclusión de la herencia, y como la acción promovida, fundada en el art.3575 del Código Civil (ver fs.22) no tiene plazo expreso de prescripción, corresponde la común de 10 años prevista por el art.4023 del Código Civil, tal como ocurre con otras acciones personales del derecho sucesorio (colación, reducción etc.) (M.G. y P.L.J.L. en “Acciones judiciales en el derecho sucesorio pág. 289 n°245)

Que en consecuencia la acción entablada no estaba prescripta desde que el causante falleció en el año 2001 y la demanda por exclusión de herencia se promovió en el año 2006.

Que el art. 3575 del Código Civil establece que: "Cesa también la vocación hereditaria de los cónyuges entre sí en caso que viviesen de hecho separados sin voluntad de unirse o estando provisionalmente separados por el juez competente. Si la separación fuese imputable a la culpa de uno de los cónyuges, el...