Sentencia nº 99541 de Suprema Corte de Justicia de Mendoza Sala 1, 1ª Circunscripción, 19 de Septiembre de 2011

• Ponente: ADARO, ROMANO, NANCLARES
• Fecha de Resolución: 19 de Septiembre de 2011
• Emisor: Suprema Corte de Justicia de Mendoza Sala 1 - Primera Circunscripción

E.: 99.541

Fojas: 146

En Mendoza, a diecinueve días del mes de setiembre del año dos mil once, reunida la S. Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa n° 99.541, caratulada: “INZIRILLO ALBER-TO JUSTO EN J° 110.158/32.048 FINEXCO S.R.L. C/ LIBOSSART NORMA Y OTS. P/ EJ. HIPOTECARIA S/ INC. CAS.".

Conforme lo decretado a fs. 143 se deja constancia del orden de estudio efectua-do en la causa para el tratamiento de las cuestiones por parte de los Señores Ministros del Tribunal: primero: DR. MARIO ADARO; segundo: DR. FERNANDO ROMA-NO y tercero: DR. JORGE NANCLARES.

ANTECEDENTES

A fs. 13/31 vta., el co-demandado A.J.I., plantea recursos de Inconstitucionalidad y Casación en contra de la sentencia dictada a fs. 663/675 de los autos n° 110.158/32.048, caratulados: "FINEXCO S.R.L. C/ LIBOSSART NORMA Y OTS. P/ EJ. HIPOTECARIA" por la Cuarta C.ara C.il de Apelaciones de la Primera Circunscripción Judicial.

A fs. 41 se admitieron formalmente los recursos interpuestos, ordenándose correr traslado a la parte contraria. A fs. 58/68, se presenta la Síndica designada en el concurso del Sr. I. y se adhiere a los recursos interpuestos. A fs. 126/132 contesta el adqui-rente en subasta, quien solicita el rechazo de los recursos, con costas.

A fs. 138/139, corre agregado el dictamen del Procurador General, quien por las razones que expone, aconseja rechazar los recursos intentados.

A fs. 142 se llama al acuerdo para sentencia y a fs. 143 se deja constancia del orden de estudio en la causa por parte de los señores Ministros del Tribunal.

De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provin-cia, esta S. se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTION: ¿Son procedentes los recursos de Incons-titucionalidad y Casación interpuestos?

SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA CUESTIÓN: C..

A LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. MARIO ADARO, DIJO:

1. RELACIÓN SUCINTA DE LOS HECHOS DE LA CAUSA.

   Entre los hechos relevantes para la resolución del recurso interpuesto, se desta-can los siguientes:

   El 13/8/2001 Finexco S.R.L. inicia ejecución hipotecaria contra la Sra. N.L. y el Sr. A.J.I. ante el Décimo Segundo Juzgado en lo C.il.

   A fs. 27, en fecha 10/12/2001, se declara rebelde a los codemandados y se hace lugar a la demanda ejecutiva ordenando proseguir el trámite.

   Se fija fecha de subasta para el día 26/02/2003.

   El 24/02/2003, el Sr. A.J.I. se presenta al Juez del Décimo Segundo Juzgado C.il, manifestando que había solicitado la apertura de su concurso preventivo, el que se había declarado en los autos N° 40.629, caratulados: “I., A.J., originarios del Primer Juzgado de Concursos. S.icita, que se ordene la remisión del expediente a dicho fuero. Acompaña copia simple del auto de apertura de fecha 10/2/2003.

   A fs. 204 y vta. la Sra. Fiscal sostiene que no hay fuero de atracción respecto de las ejecuciones hipotecarias.

   A fs. 205, el Tribunal tiene presente el dictamen del Ministerio Fiscal y provee con fecha 25/02/2003 a la petición de fs. 199/202: “A lo solicitado, no ha lugar”.

   El 26/02/2003 se realizó el remate de los departamentos del edificio de calle Las Heras 45.

   A fs. 215, con fecha 27/02/2003, rinde cuenta el martillero.

   A fs. 251 vta., el 3/03/2003 se ordena dar vista a las partes de la subasta y de la cuenta de gastos.

   A fs. 220, el 5/03/2003, se presenta el co-demandado I. y manifiesta que la Ley de Concursos establece el fuero de atracción, por lo que la causa debe remitirse al Juzgados de Procesos Concursales.

   A fs. 222/223 vta., con fecha 6/03/2003 interpone incidente de nulidad contra la subasta. S.icita la suspensión de los procedimientos. Sostiene que de conformidad al Art. 21 inc. 2° de la L.C.Q., las ejecuciones de garantías reales se suspenden hasta tanto se acredite en juicio que se ha solicitado verificación en el concurso y que se cumplían todos los recaudos del Art. 94 del C.P.C., pues resulta afectado, y su interés jurídico consistía en la defensa del derecho de propiedad desde que la apertura del concurso le daba la posibilidad de revisión del crédito que se ejecuta, que la nulidad no ha sido con-sentida ni provocada, que se interpone dentro de los cinco días de la realización del acto cuya nulidad se solicita (realización de la subasta).

   A fs. 226 el Juez dispone correr traslado del incidente de nulidad; a fs. 243 se rechaza el pedido de suspensión de los procedimientos; a fs. 253/254 vta. el adquirente en subasta se opuso al incidente de nulidad articulado; al igual que el martillero a fs. 256 y el acreedor hipotecario a fs. 257/258.

   A fs. 267 y vta. se rechaza el incidente de nulidad. Se sostiene para ello que la vía correcta para atacar la subasta no es el incidente de nulidad sino lo previsto en el Art. 253 del C.P.C., que antes del remate, no pide la suspensión del procedimiento sino el fuero de atracción, lo que fue denegado a fs. 205, sin que contra tal resolución se inter-pusiera medio impugnativo alguno.

   Contra esta resolución interpone recurso de apelación, el que fue rechazado por la Cuarta C.ara a fs. 299/300.

   El demandado deduce recursos extraordinarios de inconstitucionalidad y casa-ción contra esta sentencia, los que fueron rechazados (fs. 383/388).

   El expediente vuelve a primera instancia y a fs. 419/420, el Juzgado de primera instancia aprueba la subasta respecto de las unidades III, IV, V, VI y VII (conforme acta de fs. 207/208), el cesionario de la subasta S. y Viñas S.R.L. abona el saldo del precio depositando su importe en autos (fs. 422).

   A fs. 442 se rechaza la apelación interpuesta por el demandado en contra de la resolución de fs. 419/420, y se ordena poner al adquirente S. y Viñas S.R.L. en pose-sión de los inmuebles subastados (fs. 443).

   A fs. 452/455, el 17/04/2007, A.I. plantea incidente de nulidad en contra del decreto de fs. 443, la resolución obrante a fs. 419/420 y contra todas las ac-tuaciones anteriores y posteriores que han tenido lugar en autos en violación, según el incidentante, a los Arts. 20, 21, ss. y ccs. de la Ley de Concursos y Q..

   El nulidicente sostiene, que el acreedor no ha cumplido con la carga de verificar su crédito, lo que resulta condición insoslayable para ejecutar los bienes del deudor con-cursado, que se ha violado el sistema de la L.C.Q., que se debió suspender el trámite de la ejecución. Añade, que el incumplimiento del artículo 21 de la L.C.Q. acarrea la nuli-dad absoluta de lo actuado, y que ésta no es susceptible de ser confirmada.

   Por último, sostiene el incidentante que el tiempo transcurrido sin que Finexco haya solicitado la verificación de su crédito, excede ampliamente el plazo previsto por el artículo 56 “in fine” de la L.C.Q., correspondiendo declarar la prescripción del mismo.

   El “a quo” rechaza “in limine” este planteo por no haber efectuado el pago de las costas de las incidencias anteriores, de conformidad a lo exigido por el art. 92 del C.P.C. (fs. 458).

   A fs. 457, el día 17/04/2007 el cesionario del adquirente en subasta, toma pose-sión de las unidades V, VI y VIII y III y IV (fs. 466).

   A fs. 479, el adquirente en subasta S. y Viñas S.R.L. pide que se inscriban los inmuebles a su nombre (fs. 479).

   El día 3 de mayo de 2007, el concursado I., deduce otro incidente de nuli-dad en contra el decreto de fs. 443, contra la resolución obrante a fs. 419/420 y contra todas las actuaciones anteriores y posteriores que han tenido lugar en autos, en violación a la Ley Concursal (fs. 473/476).

   Alega, que el acreedor ejecutante aún no ha cumplido con la carga de acreditar la solicitud de verificación del crédito y el correspondiente privilegio en el concurso, lo que trae aparejado la nulidad absoluta de todas las actuaciones efectuadas, y que el tiempo transcurrido sin que Finexco S.R.L. haya cumplido con esta carga, excede am-pliamente el plazo previsto por el artículo 56 in fine, correspondiendo declarar además la prescripción del mentado crédito, disponiendo el archivo de la causa.

   El día 4/05/2007 el juzgado ordena que se proceda a la inscripción de los inmue-bles subastados a nombre de S. y Viñas S.R.L. (fs. 480).

   Luego, el día 2/11/2007, el Juzgado de origen solicita mediante oficio al J.C. que le remita copia certificada de la sentencia de verificación del crédito eje-cutado, y que se le informe, si el mismo se encuentra firme.

   A fs. 464, el J.C. le informa que ese trámite de verificación tardía se ha declarado caduco y que ello ha sido confirmado por la Excelentísima Cuarta C.ara de Apelaciones mediante resolución firme del día 19 de octubre de 2007.

   A fs. 534 el concursado acompaña copia de la resolución dictada por la Alzada que confirma la caducidad declarada por el Juzgado.

   A fs. 534/536 Secretaría practica liquidación.

   A fs. 580 el Juez “a quo” rechaza el incidente de nulidad interpuesto, levanta la suspensión dispuesta en el auto de fecha...