Sentencia nº 50171 de Segunda Cámara Civil de Apelaciones de la Provincia de Mendoza, Primera Circunscripción, 6 de Agosto de 2013

• Ponente: MARSALA, GIANELLA, FURLOTTI
• Fecha de Resolución: 6 de Agosto de 2013
• Emisor: Primera Circunscripción

Expte: 50.171

Fojas: 131

En la Ciudad de Mendoza, a los seis días del mes de agosto de dos mil trece, se reúnen en la Sala de A.¬dos de la Excma. Cámara Segun¬da de Apelaciones en lo Civil, Comer¬cial, Minas, de Paz y Tribu¬tario, los Sres. Jueces titu¬lares de la misma D.. G.D.M., H.C.G. y S.F. y traen a delibe¬ración para resolver en defini¬tiva la causa Nº 250.230/50.171 caratulada: "GAIA JUAN SEBASTIAN CONTRA CIMESA P/ ACC. AMPARO", origi¬naria del Segundo Juzgado de Gestión Asociada, venido a esta ins¬tan¬cia en virtud del recur¬so de apela¬ción inter¬puesto a fs. 111/114 por CIMESA contra la sen¬ten¬cia del 29 de mayo de 2013, obrante a fs. 100/106 que hizo lugar a la acción de amparo incoada por los Sres. J.S.G. y L.F.C. y, en consecuencia, condena a CIMESA a otorgar cobertura integral (100%) correspondiente al tratamiento de fertilización asistida (FIV), por técnica ICSI, mientras su estado de salud lo requiera y lo prescriba el médico tratante, sin límite en la extensión de cobertura, hasta lograr el embarazo, incluyendo medicación y gastos que demande, impuso las costas a la accionada y reguló los honorarios.

Habiendo quedado en estado los autos a fs. 129 se practicó el sorteo que deter-mina el art. 140 del C.P.¬C., arro¬jan¬do el si¬guiente orden de estudio: D.. M., F. y G..

De conformidad con lo dispuesto por el art. 160 de la Constitu¬ción de la Provincia, planteáronse las siguien¬tes cuestio¬nes a resolver:

PRIMERA

¿Es justa la sentencia apelada?

En su caso ¿qué pronun¬cia¬miento corresponde?

SEGUNDA

Costas

SOBRE LA PRIMERA CUESTION, LA DRA G.D.M., dijo:

1. Llegan estos autos a la Alzada en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs. 111/114 por CIMESA contra la sentencia del 29 de mayo de 2013, obrante a fs. 100/106.

2. El Sr. Juez de Primera Instancia -luego de señalar por qué es procedente la vía del amparo- razona del siguiente modo: adhiere al criterio sentado por la Excma. Primera Cámara Civil de Apelaciones, en el precedente “CEBRERO” y, agrega, a los fines de justificar su apartamiento de las referidas posturas adoptadas por las Excmas. Cuarta y Quinta Cámaras Civiles de Apelaciones de Mendoza, que la cuestión aquí debatida se encuentra vinculada al “derecho a la salud” de los amparistas.

   Ello así puesto que la “infertilidad”, definida como la incapacidad de embarazarse a pesar de haberlo tratado durante un año sin utilizar métodos anticonceptivos, ha sido considerada una enfermedad, porque la conceptualización de la salud para la Organización Mundial de la Salud implica un estado de completo bienestar físico, mental y social. Y no cabe duda que el funcionamiento anormal del sistema reproductivo, que priva a las personas de todas las razas y niveles socioeconómicos de crear una familia, importa una enfermedad que puede originar angustia, depresión, ansiedad, y que contaminan la vida de relación de la pareja que advierte con desasosiego la imposibilidad de procrear e integrar su núcleo familiar con su descendencia. Es una alteración del ciclo natural y como tal merece ser tratada, en la medida que existen modernamente técnicas médicas que pueden intentar lograr el añorado embarazo para dar a luz otro ser. Negarle ese derecho a una persona, amén de cercenar el abanico de derechos enumerados, importa una discriminación para quien padece esta enfermedad (ver fallo en extenso: el Dial - AA439C, La Ley 2008-A, 148 IMP 2008-1,96).

   El derecho a la salud es “impostergable y operativo”, de modo tal que no es sus-ceptible de ser cercenado, reducido, modificado o dejado de lado por reglamentaciones o condiciones que no se adaptan con la necesidad concreta del solicitante.

   La incorporación de los derechos fundamentales, en el nivel constitucional, cambia la relación entre el juez y la ley, y asigna a la jurisdicción una función de garantía del ciu-dadano frente a las violaciones de cualquier nivel de la legalidad por parte de los poderes públicos. La sujeción del juez ya no es, como el viejo paradigma positivista, sujeción a la letra de la ley, cualquiera que fuere su significado, sino sujeción a la ley en cuanto válida, es decir coherente con la Constitución.

   H. en juego la subsistencia de un derecho social como es el derecho a la salud, de principal rango en el texto de la Carta Magna y en los Tratados In-ternacionales de jerarquía constitucional – art. 75, inc. 22) de la Constitución Nacional – según la Corte Federal, “cabe exigir de los órganos judiciales una interpretación extensiva y no restrictiva sobre su procedencia”, a fin de no tornar utópica su aplicación (del dictamen del P.F. que la Corte, por mayoría, hace suyo; C.S.J.N., en L.L., 2002-E, 376 - con nota de V.C., J.M., publicado en L.L., 2002-E, 374).

   La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha manifestado que el derecho a la vida es el primer derecho natural de la persona humana, preexistente a toda legislación positiva, que resulta garantizado por la Constitución Nacional y que la vida de los individuos y su protección – en especial el derecho a la salud – constituye un bien fundamental en sí mismo, que, a su vez, resulta imprescindible para el ejercicio de la autonomía personal. El derecho a la vida, más que un derecho no enumerado en los términos del art. 33 de la Ley Fundamental, es un derecho implícito, ya que el ejercicio de los derechos reconocidos expresamente requieren necesariamente de él y, a su vez, el derecho a la salud especialmente cuando se trata de enfermedades graves, está íntimamente relacionado con el primero y con el principio de autonomía personal, toda vez que un individuo gravemente enfermo, no está en condiciones de optar libremente por su propio plan de vida.

   La salud es un bien jurídico público cuyo reconocimiento es muy antiguo en nuestro derecho y su contenido es muy amplio, ya que por un lado se encuentra la salud de la población que constituye un bien que el Estado debe perseguir protegiéndola de todas las maneras posibles y por el otro lado están las prestaciones de salud pública, que son todas las acciones que el Estado encara para el cuidado específico del bien.

   El ordenamiento jurídico define la extensión del derecho a la salud, en cuanto a que solo se puede obligar a dar prestaciones integrales, igualitarias y humanitarias conforme a la ciencia médica vigente, tendientes a la curación del sujeto.

   Desde el punto de vista normativo el derecho a la salud se encuentra reconocido en los tratados internacionales con rango constitucional como el Pacto Internacional de De-rechos Económicos, Sociales y Culturales; Convención sobre Derechos Humanos; Pacto de San José de Costa Rica y Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

   Por ello y tal como lo ha sostenido la Suprema Corte de Justicia Provincial (ver sentencia del 27/12/2002, “E.O., F.L. y otro c. Caja de Jubilaciones y Pensiones de Abogados y Procuradores”, publicado en LL Gran Cuyo 2003 (agosto), 490 – R.C. y S. 2003, 359, con nota de M.D.I.) no cabe duda de la jerarquía constitucional como derecho humano esencial, que posee en nuestro ordenamiento jurídico, el derecho a la salud. En tal virtud y ante cualquier conflicto de intereses que pueda presentarse, corresponde anteponer en primer lugar el derecho inviolable de la dignidad de la persona.

   En tanto que el acceso a la salud se erige en un derecho social – o sea un derecho humano de rango constitucional – la obra social se halla compelida a crear o facilitar los mecanismos necesarios para su satisfacción. Dentro de esta axiología y cosmovisión del ser humano, el objetivo fundamental de la Obra Social demandada es, según lo dispuesto por el art. 2° de su Carta Orgánica, “asegurar la prestación de servicios médico asistenciales que contribuyan a la preservación de la salud física y psíquica de sus afiliados, sin perjuicio de ampliarlo a otros beneficios sociales, con las limitaciones que impongan las posibilidades técnico-financieras y las reglamentaciones y resoluciones que se dicten”.

   Señala que de los conceptos expuestos al caso bajo examen, claro resulta que el derecho a la salud de los amparistas se ve francamente cercenado por la negativa que ha expresado la demandada, según da cuenta la carta documento corriente a fs. 27, a cubrir el tratamiento de fecundación in vitro (FIV) por técnica ICSI requerido por los ahora demandantes.

   Más aún, habiendo quedado acreditado en el sub examine conforme diagnóstico médico de fs. 24/24, no desconocido en su autenticidad ni contenido por el sujeto pasivo de la litis, que la Sra. CASTELLINO padece infertilidad primaria, obstrucción tubaria bilteral, endometriosis severa e hipotiroidismo en tratamiento, debiendo realizar un tra-tamiento de fertilización asistida de alta complejidad (ICSI) con estimulación ovárica, ante el diagnóstico que la misma presenta, el cual además de permitirle lograr un embarazo, sería una opción para evitar recidivas en relación con la enfermedad de endometriosis severa aludida.

   De lo que se colige que existe el deber de la demandada de brindar la prestación médica correspondiente, frente a la existencia concreta del derecho constitucional a la atención de la salud, y al consiguiente derecho de requerir la adecuada prestación médica. Cabe señalar que el ejercicio de los derechos constitucionalmente reconocidos, entre ellos el de la preservación de la salud, no necesita justificación alguna, sino, por el contrario, “es la restricción que se haga de los mismos la que debe ser justificada”, lo que no se verifica en estos autos (Conf. S.C.J. de Mendoza, S.I., 16/09/2005, publicado en La Revista del Foro de Cuyo, Suplemento Mensual, Enero / Febrero – 2.006, Ed. D., págs. 38/40)

   Sostiene que las conclusiones a las que ha arribado precedentemente no resultan conmovidas por las invocaciones del sujeto pasivo de la causa vinculadas al pretendido carácter preexistente de las dolencias que motivan la acción aquí tramitada y a la omisión en que habrían incurrido los amparistas en la...