Sentencia nº 19682 de Quinta Cámara Laboral de Apelaciones de la Provincia de Mendoza, Primera Circunscripción, 1 de Marzo de 2013

• Ponente: BAGLINI
• Fecha de Resolución: 1 de Marzo de 2013
• Emisor: Primera Circunscripción

E.: 19.682

Fojas: 355

EXPTE. N 19.682 "ROMERO, ERNANDO SALOMÓN C/ COINGSA S.A. P/ ACCIDENTE"

MENDOZA, 01 de marzo de 2013.-

Y VISTOS:

Los llamados AUTOS PARA SENTENCIA de fs. 354.-

CONSIDERANDO:

I-

Que a fs. 27 y sgtes., el DR. C.E.G. por el Sr. E.S.R. inicia demanda contra COINGSA S.A. por el pago de la suma de PESOS TRESCIENTOS SESENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS SETENTA ($362.370) en concepto de indemnización por la responsabilidad civil extrasistémica en la ocurrencia del accidente de trabajo más intereses y costas

Que denuncia la existencia de un proceso contra ASOCIART ART S.A. en autos Nº 18.958 "ROMERO, ERNANDO SALOMON C/ ASOCIART ASEGURADORA DE, RIESGOS DE TRABAJO S.A. P/ ACCIDENTE" por un reclamo sistémico.-

Que expresa que el actor es de profesión mecánico e ingresó a trabajar para la demandada el día 2 de mayo de 2007 y prestaba servicios en el Obrador del Km. 3313 Ruta Nacional 40, y el día 14 de setiembre de 2007, mientras desarmaba una máquina emparejadora de asfalto junto con dos ayudantes, uno de ellos D.S., la soltó para encender un cigarrillo produciendo que la misma se desplazara, ya que el otro operario G.F. no pudo aguantar por sí solo el enorme peso de la maza, cayendo sobre el pie izquierdo de ROMERO, aplastando el botín de acero que calzaba como protección, provocando traumatismo y herida en el pie.-

Que es llevado al Hospital Central, donde se le diagnostica fracturas y luxaciones del pie, se hace tratar por la Obra Social OSPACA y se le desarrolla una infección del miembro inferior izquierdo que se complica debido a la diabetes mellitus que padecía, y se decide amputarle el pie a la altura del tobillo, luego por el distrés intenso se agrava la diabetes y se reagrava su pie derecho afectado por la diabetes, y lleva a la amputación de ese pie.-

Que la empleadora no efectuó la denuncia del accidente y postergó el otorgamiento de las prestaciones, por lo cual manda una CD que no es recibida y denuncia a la A.R.T. el accidente en forma directa por CD dirigida a ASOCIART ART S.A..-

Que se lo examina y deriva a la Obra Social por considerar que padece una dolencia de origen inculpable, luego se recurre a la CM, quien efectúa un D. y la ART emplaza a dar atención medica y asistencial pero no se hace cargo de las prestaciones de ILt.-

Que transcribe el diagnóstico del D.P. y concluye que la incapacidad psicofísica del actor es total, irreversible y definitiva.-

Que funda la responsabilidad de la empleadora en lo dispuesto por los arts. 39 ap. 1 y 2 de la LRT, art. 1072 y 1074 del C. Civil responsabilidad derivada del incumplimiento de las normas de higiene y seguridad y resulta también aplicable el art. 1.113 por haberse producido el accidente por la negligencia y temeridad de un dependiente del empleador por el cual debe responder y con la intervención de una cosa riesgosa de propiedad y/o bajo la guarda y/o al servicio de la empresa empleadora.-

Que en relación a la falta de seguridad en el ambiente de trabajo sostiene que es clara la violación de la ley 19587 y Dec. R.. 351/79 art. 15, que dispone que las máquinas y herramientas usadas en los establecimientos deben ser seguras y, en caso de que originen riesgos, no podrán emplearse sin la protección adecuada, y el actor cumplía sus tareas de mecánico de máquinas pesadas sin protección adecuada en un ambiente de máxima precariedad e inseguridad.-

Que el art. 112 del dec. reglamentario dispone que el levantamiento de cosas pesadas se hará sobre una base firme, y una vez elevada la carga se colocarán calzas que no serán retiradas mientras el trabajador se encuentre bajo la misma, y esta disposición no se cumplió en oportunidad del siniestro.-

Que también funda la responsabilidad en el hecho del dependiente, primer párrafo del art. 1.113 del C. Civil, ya que el SR. D.S., quien sostenía la maza de un equipo vial suelta la pieza para encender un cigarrillo, y ésta se desplaza y termina cayendo sobre el pie izquierdo de R..-

Que además sostiene que existe responsabilidad por el riesgo de la cosa, ya que al momento del accidente trabajaba cumpliendo sus labores habituales, cumpliendo órdenes conforme instrucciones recibidas y la forma, lugar y condiciones de trabajo le eran impuestas, de modo que se presume la responsabilidad cuando la actividad sea riesgosa en sí misma o por las circunstancias en que fue realizada.-

Que reclama daño patrimonial y daño moral y en subsidio impugna la constitucionalidad del art. 39 LRT, plantea la INCONSTITUCIONALIDAD de la ley 7198, funda su derecho y ofrece pruebas.-

Que a fs. 60 y sgtes contesta demanda COINGSA S.A. solicitando el rechazo de la demanda con costas.-

Que luego de las Negativas sostiene que la empresa cumplió y cumple con las normas de higiene y seguridad, no incurrió en el dolo eventual que se invoca como presupuesto de responsabilidad, debiendo advertirse que ha existido un obrar culposo de la víctima y de un tercero en su conducta previa al hecho y en la posterior al no informarlo.-

Que niega el hecho del dependiente, ya que la tarea de quitar la maza dura unos segundos, es inusual aceptar que se le haya permitido al ayudante S. que soltara la maza para prender un cigarrillo y haya culpa de la víctima que le permitió o no le ordenó abstenerse de hacerlo.-

Que sostiene que el día del accidente, 12 de setiembre de 2009, fue llevado al Centro de Salud Nº 14 PEDRO MOLINA porque se había descompuesto, y se le diagnostica reposo de 72 horas, luego es nuevamente revisado día 14 de setiembre en el mismo centro y por el mismo médico, de modo que conforme se acredita con los certificados médicos el actor se encontraba en reposo el día del accidente.-

Que luego cita certificados médicos posteriores en los cuales se dice que el 1 de noviembre de 2007 el actor presenta traumatismo en pie izquierdo, por lo que el hecho dañoso no se produjo mientras el actor estaba trabajando para la demandada, de modo que los diagnósticos y la sucesión de fechas y atenciones médicas son incompatibles con la demanda.-

Que además denuncia que existe una enfermedad preexistente como es la diabetes mellitus y cualquier insignificante acontecimiento puede disparar la gangrena.. y resulta contradictorio el diagnóstico de celulitis en el pie con la certificación luxofractura astrágalo escafoidea producto del golpe de una maza de 100 kg.-

Que en forma subsidiaria alega como eximente del deber de seguridad que se le proveyó al actor del calzado con punta de acero reforzada y si un elemento pesado le cayera en el pie sobre la bota debe provocar una fractura, no una simple lesión y celulitis, y además alega la culpa de la víctima, ya que esta dejó que un ayudante subordinado a sus órdenes realice la conducta del cigarrillo sabiendo que el otro ayudante no podría sostener la maza y sabiendo el desenlace inminente de la caída por su peso.-

Que impugna la liquidación, conceptos, edad y fórmula utilizada.-

Que efectúa consideraciones médico legales , y concluye que lo que el actor sufrió fue producto de una evolución tórpida de su diabetes con antecedentes graves y del traumatismo solo hay una TAC del 5 de noviembre de 2007, donde se describen las lesiones fractura luxación, y el 1 de noviembre aparece la primera constancia de traumatismo en pie izquierdo de ASISTIR de fecha cuatro días antes de la TAC.-

Que ofrece pruebas, funda su derecho y hace reserva de los recursos extraordinarios y del CASO FEDERAL.-

Que a fs. 75 la actora contesta el traslado del art. 47 del C.P.L. y a fs. 93 se proveen las pruebas ofrecidas.-

Que a fs. 153 se agrega la pericia contable.-

Que a fs. 157 se agrega la pericia médica, la que es observada a fs. 169 las que son contestadas a fs. 175.-

Que a fs. 276 se agrega la pericia psicológica.-

Que a fs. 292 y sgtes se agrega la pericia en Higiene y Seguridad.-

Que a fs. 327 se fija fecha para la audiencia de vista de causa, la que se realiza según acta de fs. 354, llamándose luego AUTOS PARA SENTENCIA.-

II-

Que la existencia de la relación laboral no resulta controvertida y surge de la instrumental acompañada en autos, en especial los recibos de remuneraciones ,por lo que se concluye que se desempeñó en relación de dependencia para COINGSA S.A. desde el 2 de mayo de 2007 en tareas generales de la construcción, relación que se rigió por la ley 21.297.-.

III-

Que la parte actora pretende a través de la presente acción la indemnización por incapacidad como consecuencia del accidente sufrido el día 14 de setiembre de 2007 mientras desarmaba una maquina emparejadora de asfalto junto con dos ayudantes, uno de ellos, D.S., la soltó para encender un cigarrillo produciendo que la misma se desplazara, ya que el otro operario G.F. no pudo aguantar por sí solo el enorme peso de la maza, cayendo sobre el pie izquierdo de ROMERO, aplastando el botín de acero que calzaba como protección, provocando traumatismo y herida en el pie.-

Que cualquiera sea el sistema resarcitorio que se invoque y/o se obligue, la plataforma fáctica invocada por la actora debe acreditarse, por lo que cabe en primer término merituar los hechos invocados en función de la prueba rendida.

Que tales hechos son esencialmente el "accidente o enfermedad" invocados y el daño sufrido, en tanto "...el daño es el primer elemento de la responsabilidad civil, desde un punto de vista metodológico y como bien lo dispone el art. 1.067 del Código Civil...puesto que si no hay daño alguno resulta superfluo investigar sobre la existencia o inexistencia de los otros elementos..." (C. y T.R., D. de las...