Sentencia nº 43571 de Primera Cámara Laboral de Apelaciones de la Provincia de Mendoza, Primera Circunscripción, 15 de Febrero de 2013

• Ponente: NENCIOLINI
• Fecha de Resolución: 15 de Febrero de 2013
• Emisor: Primera Circunscripción

Expte: 43.571

Fojas: 178

En la Ciudad de Mendoza, a los quince días del mes de Febrero de dos mil trece, se hace presente en la Sala Unipersonal del Tribunal, la Sra. Juez de la Excma. Cámara Primera del Trabajo Dra. M.D.C.N. con el objeto de dictar sentencia definitiva en los autos nº 43.571 caratulados "G.A.J. DOMINCO C/ EL SANTO S.A. Y OTS. P/ DESPIDO" de los que

R E S U L T A:

A fs. 11/18 se presenta el actor J.D.G.A. por medio de representante legal e interpone formal demanda ordinaria contra EL SANTO S.A., J.A.M., J. MESAS Y ARNALDO ME-SAS por el reclamo de $377.454,43 o lo que en más o menos resulte de la prueba a rendirse, con más sus intereses legales y costas.-

Manifiesta el actor que ingresa a trabajar en el establecimiento de los de-mandados el 01-06-84 en calidad de relacionador público, barman, seguridad en el local e los accionados que era un “snack bar”.

Que los días Jueves y Viernes trabajaba como relacionador público, showman, atención de la barra y tareas de seguridad. Los días Sábados y Domin-gos de barman. Que los días Martes y Miércoles realizaba promociones del esta-blecimiento en la ciudad, gozando de un franco los días Lunes.

Que a partir de 1990 y hasta la fecha del distracto, trabajó como encarga-do de barras, relacionador publico, boletero, barman hasta terminar como encar-gado, funcionando desde la fecha indicada como El Santo Disco. Cumplía horario de Martes a D., con francos los días Lunes y Viernes por la mañana.

Que los días Martes, Miércoles, Jueves y Viernes (cuando el local no abr-ía) junto con el codemandado J.A.M., efectuaba visita a proveedores, recepcionaba la mercadería en el local, para luego hacer promociones en la calle, a partir de las 18 hs. hasta las 2 hs. del día siguiente, recorriendo bares de las calles A.V., San Martín y del centro de la ciudad.

Que el día Sábado, sus labores eran desde las 19 hs. hasta las 11 hs. del día D..

Que a principios de Agosto de 2009 los demandados le niegan ocupación, por lo que remite C.D. el 07-08-09 emplazando a la registración laboral y a que se aclare su situación laboral ante la falta de ocupación. Remite comunicado a la AFIP. Los demandados contestan y niegan el vínculo laboral por lo que se ve obligado a comunicar el despido indirecto mediante C.D. del 19-08-09.

Reclama asimismo la responsabilidad solidaria de los integrantes del ente societario demandado.

Finalmente, solicita la indemnización por falta de cobro del Subsidio de Desempleo.

Ofrece pruebas, practica liquidación y funda en derecho.-

Plantea la inconstitucionalidad de la ley 7198.

A fs. 27/32 comparecen los demandados negando la existencia del vínculo de trabajo, planteando en consecuencia la Defensa de FALTA DE ACCION. Re-lata que el actor desde que empezó a funcionar el establecimiento era cliente

Impugna liquidación, ofrece prueba y funda en derecho.

A fs. 60 el Tribunal dicta auto de admisión de pruebas.

A fs. 93/95 glosa el informe de la Municipalidad de Maipú, a fs. 99 el de ANSES y a fs. 105 y vta. de la Dirección General de Rentas.

A fs. 119 se agrega la Escala Salarial del CCT de la actividad.

A fs. 124/128 glosa el informe de la Dirección Gral. De Rentas de la Pro-vincia.

A fs. 147/153 glosan las copias de las C.D. remitidas por el Correo Argen-tino.

A fs. 175 se produce audiencia de vista de causa, la parte actora rinde ale-gatos, quedando la causa en estado de dictar sentencia.

C O N S I D E R A N D O:

PRIMERA CUESTION: Existencia de la relación laboral.-

SEGUNDA CUESTION: R. reclamados.-

TERCERA CUESTION: C..-

A LA PRIMERA CUESTION LA DRA. M.D.C.N. DIJO:

El actor invoca en sustento de lo que reclama en autos la existencia de un vínculo de trabajo, el período de extensión del mismo y una categoría profesional determinada, que constituyen en la litis extremos legales cuyo peso probatorio recaen sobre el mismo (arts. 12,45 y 55 C.P.L.).

La existencia de la relación revestida por el accionante es extremo legal de la litis controvertido, en cuanto que el actor denuncia una relación de depen-dencia mientras que la demandada sostiene que el vínculo que los unía era de naturaleza comercial, pues el actor era cliente habitual del local.

Sostiene la doctrina judicial que el hecho del trabajo por sí solo no de-muestra la relación laboral, correspondiendo a quien la invoca la prueba fehacien-te de ello con sus notas típicas de subordinación y dependencia (Zeus 1979-nº2693). Asimismo, tiene dicho que, frente a la negativa expresa del empleador de la existencia de la relación laboral, la presunción del art. 23 no tiene por sí sola el efecto de liberar al trabajador de la prueba del vínculo dependiente (L.L. 1977-A-558- nº34018) porque, si bien el hecho de la prestación hace presumir la existencia de un contrato laboral, esa presunción sólo funciona a falta de prueba en contrario, o cuando las circunstancias, relaciones o causas que la motiven no demuestren lo contrario (L.L. 1978-781).

La L.C.T. en su art. 21 exige para que exista contrato de trabajo, que una persona física se obligue a realizar actos, obras o servicios en favor de otra, bajo su dependencia y mediante el pago de una remuneración. La naturaleza jurídica del nexo establecido entre las partes, no debe ser precisado por la calificación o instrumentación efectuada por las mismas, sino que debe surgir de las modalida-des mediante las cuales, en los hechos, quedó materializada la prestación teniendo en cuenta el principio de primacía de la realidad que rige la materia laboral desen-trañando la verdadera figura jurídica ya que no siempre surgen con claridad las notas que tipifican una relación de trabajo (D.T. 1984-B-1822).

La prueba aportada en la causa:

Instrumental: a) C.D. cursadas entre las partes; b) tarjetas de invitación al estable-cimiento de la demandada;

Confesional de los demandados: solicita la rebeldía ante su incomparencia, la que es admitida atento a la notificación que glosa a fs. 165.

Informativa: a) de la Municipalidad de Maipú: el comercio se encuentra activo; b) de la Dirección Gral. de Rentas: se encuentra registrada la sociedad demandada en rentas; c) del ANSES respecto de los recaudos para el pago del Subsidio de Des-empleo;

Testimonial de:

M.A.M.C., dijo que “yo trabajaba en una carnice-ría, conozco al Santo S.A., es un boliche, no conozco a las personas físicas… he concurrido al boliche, no soy pariente de las persona y no tengo interés en el resul-tado del pleito… A. trababa en El Santo, se lo veía controlando las entradas, sirviendo trabajos, entregando “free” en la calle A., controlando en el boli-che… lo vi en el 2002/2003 en esa época empecé a salir a los boliches… iba 2 o 3 fines de semana al mes, siempre lo veía recibiendo la tarjeta en la entrada y a ve-ces le pagaba las entradas…yo lo vi en la calle A. repartiendo tarjeta, invi-tando a la gente a ir a El Santo, siempre andaba con alguien… seguí yendo al boliche hasta el 2007, hasta esa época lo vi… él estaba cobrando las entradas, lo veías en la barra, a veces estaba en el guardarropa, cuando veía un grupo impor-tante te daba unos “free”…..yo vivo en Las Heras, el boliche queda en Rodeo del Medio, tiene que cruzar el acceso… en esa época abría los Viernes y Sábados… al actor lo vi hasta el 2007…”

F.C.A., dijo que “conozco al actor del Algarrobal, soy vecino, conozco al boliche, no a los propietarios, por el nombre no conozco a ninguno… yo empecé a ir al boliche pasando 18 años, por medio de unos compa-ñeros ahora tengo 42 años… al año que...