Sentencia nº 44116 de Primera Cámara Civil de Apelaciones de la Provincia de Mendoza, Primera Circunscripción, 6 de Febrero de 2013

• Ponente: ISUANI, MIQUEL
• Fecha de Resolución: 6 de Febrero de 2013
• Emisor: Primera Circunscripción

Expte: 44.116

Fojas: 645

En Mendoza, al día seis de febrero de dos mil trece, reunidas en la Sala de Acuerdo las doctoras M.I. y S.M., trajeron a deliberar para resolver en definitiva los autos Nº 141.045/44.116, caratulados: "Castellón, M.I. c/ Círculo de Suboficiales del Ejército Reg. M.. (CIRSE) p/ D. y P.”, originarios del Segundo Juzgado en lo Civil, Comercial y Minas de la Primera Circunscripción, venidos a esta instancia en virtud del recurso de apelación interpuesto por la actora a fs. 612 contra la sentencia dictada a fs. 600/605.

Llegados los autos al Tribunal, a fs. 620/625 funda su recurso la apelante y a fs. 629/639 contesta el traslado conferido, la apelada.

Practicado el sorteo de ley, queda establecido el siguiente orden de estudio: Dras. I. y M..

En cumplimiento de lo dispuesto por los arts. 160 de la Constitución Provincial y 141 del C.P.C., se plantean las siguientes cuestiones a resolver.

Primera cuestión: ¿Es justa la sentencia apelada? En su caso ¿Qué solución corresponde?

Segunda cuestión: costas.

Sobre la primera cuestión la Dra. M.I. dijo:

1. Vienen estos autos a la alzada, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia que desestimó la demanda por daños y perjuicios, promovida por la Sra. M.I.C. contra el Círculo de Suboficiales del Ejército Reg. M.. (CIRSE), impuso costas y reguló honorarios.

   Para resolver de tal modo, el Sr. Juez a quo consideró que existió entre las partes un contrato de concesión privada, no regulado legalmente, cuyo elemento esencial es el control del concedente, que puede reglamentar el servicio a prestar por el concesionario. Meritó que la contratación se dio por rescindida por el concedente, con fecha 13 de agosto de 1.997, habiendo sido suscripto el día 14 de agosto del año anterior, ante reiterados incumplimientos de la concesionaria frente a sus obligaciones convenidas, conforme carta documento de fs. 80, en la que se menciona el incumplimiento a los requerimientos de fecha 10 de julio del mismo año.

   Luego de referirse al modo en que se ejecutó el contrato, argumentó que la actora no probó que no existiese causa para la rescisión y que tal era su carga procesal; contrariamente, tuvo por probada la existencia de incumplimientos objetivos por parte de la concesionaria, que describe.

   Aplicando la doctrina de los actos propios, sostuvo que las partes pactaron que cinco incumplimientos al contrato autorizarían al concedente a resolverlo. Destacó, además, que la actora entregó voluntariamente el espacio concesionado a su concedente, asumiendo la resolución y también el riesgo de no percibir indemnización alguna.

   Señaló que la indemnización del daño derivado del incumplimiento contractual tiene siempre carácter subsidiario, por lo cual es indispensable, para su procedencia, que previa o simultáneamente se exija el cumplimiento, o se manifieste la voluntad de resolver el contrato.

   Concluyó en que la actora no tiene acción contra la demandada, ya que consintió que operara la convención resolutoria expresa. Sostuvo que, si el negocio le resultaba rentable a la concesionaria y se creía cumplidora de su contrato, al no resistir el cese de la concesión, esa omisión constituyó la falta contemplada en el art. 1111 del C.C..

2. En su libelo recursivo de fs. 620/625, el apelante se agravia de la conclusión a la que arriba el juez de grado a fin de abonar el rechazo de la acción. Refiere que recepta la infracción a la cláusula quinta, admite los cuestionamientos respecto al cónyuge e introduce causales distintas a las invocadas por la contraria al momento de decidir la rescisión según la manifestación de voluntad plasmada en la CD del 13 de agosto de 1.997, atribuyéndole un erróneo enfoque fáctico y legal.

   Sostiene que el a quo funda su rechazo en un primer llamado de atención respecto al orden y la limpieza de la cocina donde se comunica la imposición de multas si la situación no fuese resuelta. Refiere que, de la pericia contable de fs. 486, consentida, no consta ningún ingreso de dinero en concepto de multas cobradas a la concesionaria, dando ello cuenta de la admisión del descargo instrumentado por la actora, no sólo respecto a dicho episodio, sino en relación al mencionado a fs. 602 vta., 3er. párrafo. Entiende que, así, no se configura la implementación de sanciones que contiene la sentencia ni la orfandad probatoria que le atribuye al destino de los descargos presentados por la concesionaria. Refiere que la declaración de los testigos R., Campanello y L. carece de sustento frente a la mentada pericia. Indica que los descargos presentados por escrito con motivo de cada observación del concedente fueron recepcionados por personal del CIRSE sin que su autenticidad haya sido puesta en duda. Refiere que el resultado, entonces, no es incierto, como lo indica el Sr. Juez a quo, sino que se demuestra su procedencia. Alega que lo expuesto permite inferir que la ausencia de multas da cuenta de la admisión de los planteos de la concesionaria por parte de la Comisión Directiva.

   Se agravia del análisis efectuado en la sentencia en cuanto a la falta de...