Sentencia nº 17742 de Quinta Cámara Laboral de Apelaciones de la Provincia de Mendoza, Primera Circunscripción, 5 de Febrero de 2013

• Ponente: BAGLINI
• Fecha de Resolución: 5 de Febrero de 2013
• Emisor: Primera Circunscripción

Expte: 17.742

Fojas: 456

EXPTE. N 17742 "LEIVA, C.M. C/ MAPFRE ARGENTINA ART S.A. P/ ENFERMEDAD ACCIDENTE"

MENDOZA, 05 de febrero de 2013

Y VISTOS:

Los llamados AUTOS PARA SENTENCIA de fs. 455.-

CONSIDERANDO:

I-

Que a fs. 12 y sgtes., el DR. P.R.P. por el SR. C.M.L. inicia demanda ordinaria contra MAPFRE ARGENTINA ART S.A., y A.T.G. por la suma de PESOS DOSCIENTOS DOCE MIL SETENTA Y TRES CON 77 CTVS. ($ 112.073,77) Y PESOS CIENTO VEINTIÚN MIL CIENTO CUARENTA Y SEIS CON 23 CTVS. ($ 121.146,23) en concepto de indemnización por INCAPACIDAD LABORAL DERIVADA DE ENFERMEDAD ACCIDENTE, con más intereses y costas.-

Que el actor ingresó a trabajar con el demandado G. el 12 de junio de 2007 cumpliendo tareas de ayudante de albañil según el CCT y ley 22250, de lunes a sábados y cobrando por quincena realizando muchas horas de trabajo que le eran abonadas en negro o sea percibía una suma notoriamente superior a la que figuraba en los recibos de salarios.-

Que el día 17 de octubre de 2007 el actor se encontraba trabajando en una cuadrilla en una iglesia de Tres Esquinas ,Maipú y los superiores le habían encomendado que trasladara unas vigas a la construcción por sus propios medios y sin ayuda, y que pesaban cada una 100 Kg. aproximadamente, trasladó unas 10 vigas y le pide al capataz ayuda que no la dio y lo emplaza a realizar el traslado, y así luego el actor cae con la viga que trasportaba en el hombro y al momento de levantarse sin soltar la viga siente un fuerte dolor en la espalda, es atendido medicamente pero la ART demandada rechaza la denuncia por tratarse de una patología inculpable.-

Que como consecuencia del accidente descripto el actor sufre de trastornos de la columna lumbosacra con signos clínicos, funcionales, neurológicos y radiológicos por lo que el Dr. G.O. propone un 40% de incapacidad parcial y permanente.-

Que plantea la INCONSTITUCIONALIDAD de los arts. 8 inc. 3, 21, 22,6 inc. 2 acápite b, i y sgte., 46, de la LRT.-

Que funda su reclamo contra la ART en los parámetros de la LRT tanto en la existencia de una responsabilidad objetiva y efectúa liquidación solicitando se condene a la ART al pago de la indemnización que surge del art. 14 inc., 2 ap. b bajo la modalidad de pago único.-

Que respecto a la acción contra A.G. invoca la aplicación del régimen de excepción que prevé la LRT respecto a la existencia de dolo de la empleadora y plantea la inconstitucionalidad del art 39 LRT, fundándose en la doctrina y jurisprudencia de la SCJ de Mendoza que ha determinado la procedencia del dolo eventual dentro del art. 39 de la L.R.T., restableciéndose como subsistente la concreta obligación de la patronal respecto de las medidas de higiene y seguridad en el trabajo y ante el incumplimiento de tales medidas lo evalúa para determinar si existe o no previsión del resultado y concluye en este caso la existencia del dolo eventual en los términos del art. 1072 del C. Civil

Que al fundar la inconstitucionalidad del art. 39 L.R.T. dice que en el cai la culpa consiste en que la accionada no adopto lo medios que la ciencia y técnica aconsejan para realizar las tareas encomendadas y porque el traslado de las vigas debió hacerlo el actor con ayuda de otros compañeros para evitarle daños a la salud y la contraria no se avino a los reclamos efectuados ,por ello se han violado las normativas de la ley 9587 y el art 76 de la LCT por lo que la contraria resulta culpable en la producción del daño.-

Que además al margen de la responsabilidad subjetiva por incumplimiento de las normas de seguridad resulta la contraria responsable a tenor del art. 1113 del C.Civil que establece la responsabilidad del dueño de la cosa de la cual se produjera el daño o sea el camión es de la demandad de cuyo vicio y riesgo resultara finalmente el accidente .-

Que funda su derecho y solicita lucro cesante, daño moral y ofrece pruebas.-

Que a fs. 41 contesta demanda MAPFRE ARGENTINA ART S.A. solicitando el rechazo de la acción con costas.-

Que niega el accidente, la incapacidad y el salario expresando que la remuneración sujeta a la LRT es la denunciada ante la AFIP por su empleador y si el trabajador tenía o no una remuneración en negro ello es ajeno al ámbito asegurativo y además no tiene en cuenta en su reclamo el tope de $› 180.000.-

Que contesta el planteo de inconstitucionalidad del art. 21 L.R.T. y opone la excepción de FALTA DE LEGITIMACIÓN PASIVA NO COBERTURA DE ENFERMEDADES INCULPABLES NO INCLUIDAS EN LE LISTADO DEL DECRETO 658/95 6, sosteniendo que estamos frente a una enfermedad inculpable no relacionada en modo alguno con las tareas desarrolladas por el actor y que escapa al ámbito de la L.R.T. y de existir patología esta es de carácter extralaboral sin relación relevante con las tareas prestadas por la actora ni con el accidente denunciado.-

Que opone la defensa de NO COBERTURA POR RESPONSABILIDAD CIVIL por cuanto las A.R.T. solo pueden amparar las contingencia emergente de la LRT la cual veda los reclamos por la responsabilidad civil, y el contrato de afiliación solo amparo las contingencias, citando jurisprudencia sobre la responsabilidad extrasistémica de la ART.-

Que ofrece pruebas y hace reserva del Caso Federal.-

Que a fs. 94 y sgtes el demandado A.T.G. contesta demanda solicitando su rechazo con costas negando que el actor haya contraído enfermedad alguna mientras trabaja para él, los horarios e ingresos denunciados, el accidente ,l INCAPACIDAD., el porcentaje, el informe médico de perito, que haya existido dolo .-

Que sostiene que contrato al actor como albañil y el día 17 de octubre de 2007 el actor manifiesta accidente laboral lumbalgia y fue derivado a la A.R.T. diagnosticándose una patología no atribuible al accidente denunciado y luego se lo intima a presentarse a trabajar luego de vencido el plazo de la licencia y se lo...