Sentencia nº 30229 de Cuarta Cámara Civil de Apelaciones de la Provincia de Mendoza, Primera Circunscripción, 19 de Noviembre de 2007

• Ponente: SAR SAR, BERNAL, GONZALEZ
• Fecha de Resolución: 19 de Noviembre de 2007
• Emisor: Primera Circunscripción

Expte: 30.229

Fojas: 1000

En la ciudad de Mendoza, a los diecinueve días del mes de noviembre del año dos mil siete, siendo las doce horas, reunidos en la Sala de Acuerdos de esta Excma. Cuarta Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, M., de Paz y T., los señores Jueces titulares, trajeron a deliberación para resolver en definitiva estos autos N° 121.674/30.229, caratulados ?Giménez, P.E. c/O.S.E.P. Hospi-tal El Carmen y Ots. p/D. y P.?, originarios del Décimo Cuarto Juzgado Civil, ve-nidos a este Tribunal en virtud de los recursos de apelación interpuestos a fs. 895 por Fiscalía de Estado, a fs. 897 por OSEP, a fs. 898 por R.N.;sP., a fs. 905 por el actor P.G.;nez, a fs. 907 por P.L. por sí, contra la sentencia de fs. 885/893.

Practicado a fs. 999 el sorteo establecido por el Art. 130 del Código Procesal Civil, se determinó el siguiente orden de votación: S.S., B. y González.

En razón de encontrarse en uso de licencia el señor Juez de Cámara, Dr. Jor-ge A.B., Juez titular de esta Excma. Cuarta Cámara Civil de Apelaciones, de conformidad al agregado introducido por el Art. 2° de la Ley 3800 al inc. II del Art. 141 del C.P.C., la sentencia a que se refiere este acuerdo, será suscripta únicamente por los dos jueces restantes, Dra. M.S.S. y Dr. Fabián G. González

De conformidad con lo dispuesto por el Art. 160 de la Constitución de la Provincia de Mendoza, se plantean las siguientes cuestiones a resolver:

Primera cuestión:

¿Debe modificarse la sentencia en recurso?

Segunda cuestión:

¿Costas?

Sobre la primera cuestión propuesta la Sra. Juez de Cámara, Dra. M.S.S., dijo:

1. La sentencia que glosa a fs. 885/893, por la cual la señora Juez ?a quo? hizo lugar parcialmente a la acción entablada y condenó a OSEP, P.A.L.-falla, R.N.;sP. y Ángel R. a pagar al actor P.E.G.;nez la suma de $65.000 con más los intereses y costas.

   A fs. 924 OSEP funda el recurso de apelación, a fs. 949 Fiscalía de Estado, a fs. 952 P.A.L., a fs. 959 R.P., recursos éstos que son contes-tados por la actora quedando la causa a fs. 998 en estado de resolver.

2. PLATAFORMA FACTICA.

   1. A fs. 62/72 comparece el Sr. P.E.G.;nez, por su propio dere-cho, y deduce demanda de daños y perjuicios por la suma de $150.000 contra la O.S.E.P., y contra los Dres. P.A.L., E.N.;sP. y ÁngelA.R. y/o contra quien resulte ser civilmente responsable.

      Relata, que el día 03 de marzo de 1.995, se encontraba en su lugar de trabajo en los talleres de la Municipalidad de G.C. cuando sufrió un accidente labo-ral que le produjo severas lesiones en su pierna derecha, hombro derecho, rodilla, cadera y pié del mismo lado, por lo que fue trasladado al Hospital El Carmen, de-pendiente de la O.S.E.P. Allí fue atendido en la guardia por el Dr. Ángel A.R., quien ordenó placas radiográficas de la pierna y pie afectados y de la columna, para descartar fracturas. Atento que de dichas placas no surgieron fracturas, se le ordenó 7 días de reposo en su domicilio (internación domiciliaria).

      Volvió al Hospital en forma periódica para control, siendo dado de alta, fir-mada por el Dr. E.N.;sP., el 18 de octubre de 1.995. Manifiesta, que los controles periódicos fueron realizados por los Dres. R. y L., y luego por el Dr. Polito, quienes no ordenaron estudios complementarios ni de alta comple-jidad para constatar su estado y complejidad de sus lesiones, salvo rayos X.

      Indica, que los certificados médicos extendidos por los médicos de la O.S.E.P. calificaron las lesiones como politraumatismo sin pérdida de conocimiento y lumbociatalgia con tratamiento de corsé, sin hacer referencia a la severa lesión muscular, tendinosa y neurológica que padeció con motivo del accidente.

      Realizados estudios específicos por su cuenta, se determinó que padece de hipotrofia muscular del muslo derecho con arreflexia patelar (rotuliana), patología artrósica de columna lumbosacra con discopatía degenerativa del disco L3 y mínima hernia del núcleo pulposo del disco L5, así como dolor crónico y limitación de movi-lidad del hombro derecho.

      Imputa responsabilidad de los profesionales que lo trataron "ab initio", así como la del Hospital y la de la Obra Social demandada, debido a la ausencia de in-ternación, historia clínica y seguimiento adecuado, por no haber agotado los medios para diagnosticar una probable patología que hubiera permitido un tratamiento ade-cuado para evitar el agravamiento de los daños.

   2. A fs. 85 comparece la Obra Social de Empleados Públicos. Opone excep-ción de prescripción, como de previo y especial pronunciamiento. P. se orde-ne citar como terceros coactivos a la presente litis a los Dres. P.L., R.N.;sP. y ÁngelR., en razón que su representada se encuentra deman-dada en autos por la presunta mala praxis de sus dependientes (Art. 1.113 del Código Civil).

   3. Los citados en garantía contestan la demanda y solicitan el rechazo de la citación por las diversas razones que esgrimen. Fiscalía de Estado se hace parte y solicita el rechazo de la demanda.

   4. Admitida y sustanciada la prueba ofrecida, a fs. 885 se dicta sentencia.

3. LA SENTENCIA RECURRIDA.

   Indica, que debe hacerse un tratamiento diferenciado de la responsabilidad de la Obra Social y de los profesionales de la salud

   Respecto a la Obra Social y en función de la obligación accesoria y tácita de seguridad, deviene la responsabilidad una vez probada la culpa del médico o persona empleada por el ente para cumplir sus servicios, por tratarse de un supuesto de esti-pulación a favor de tercero.

   La responsabilidad del profesional médico, por el contrario, encuentra sus-tento en su actuación culposa, a lo que debe agregarse la existencia del daño y la relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño ocasionado.

   A la luz de los principios expuestos, realiza el análisis de la causa, y atento la omisión en la historia clínica, las conclusiones a que arriban los expertos actuantes en autos, y la falta de prueba convincente al respecto de lo actuado, llega a la conclu-sión que la conducta médica prestada al actor no fue la adecuada o debida, existiendo en el caso responsabilidad médica de los Dres. P.A.L., E.N.;sP. y Ángel A.R..

   Extiende la responsabilidad a la Obra Social de Empleados Públicos (O.S.E.P.) por incumplimiento de la obligación de seguridad.

   Analiza los rubros reclamados y llega a una condena de $65.000, con más los intereses de la Ley N° 4087 desde el día del hecho y hasta el dictado de la sentencia, y a partir de allí el interés previsto por el Art. 1 de la Ley N° 7198, hasta el efectivo pago, con costas a la demandada.

4. LA EXPRESION DE AGRAVIOS y SU CONTESTACION.

   1. Apelación de OSEP.

      A fs. 924 expresa agravios OSEP. Indica en primer lugar que las citas efec-tuadas por la sentenciante son erróneas, ya que OSEP ha efectuado el servicio con un efector propio, y que los médicos demandados son agentes públicos en relación de empleo público.

      Critica el decisorio, en cuanto no se ha valorado en su totalidad la pericia de la Dra. Pesquín, que insiste en el correcto tratamiento realizado al paciente, en la inexistencia de tratamiento quirúrgico para este tipo de lesiones, en la necesidad de que los tejidos previamente cicatrizaran para su posterior rehabilitación, y en la falta de causalidad entre el tratamiento médico y el daño sufrido por el paciente. Estas conclusiones periciales se ven avaladas con el informe de la Asociación Argentina de Traumatología.

      Alude a la testimonial del D.S., quien indica que no resulta propicio hacer una reparación quirúrgica, y que el tratamiento inicial consiste en reposo.

      Critica la sentencia, que hace hincapié en la inexistencia de historia clínica, sosteniendo que tal historia no puede existir si el paciente no ha quedado internado.

      Sostiene, que la sentenciante funda su fallo condenatorio en la falta de prueba convincente respecto de lo actuado y en las conclusiones de los peritos actuantes, lo que lleva a presumir culpa médica, sin valorar la pericia de la Dra. Pesquín que alude a la conducta adecuada de los profesionales de OSEP y atribuye las secuelas a la gravedad del accidente. Que su parte impugnó oportunamente la pericia del Dr. Fa-rrán.

      Entiende, que se ha omitido considerar la culpa del actor, al no seguir las indicaciones del Dr. P., lo cual era viable solo después del tiempo de cicatriza-ción y consolidación el daño. Que la conducta del actor fue reprochable, al no haber efectuado la rehabilitación indicada por P..

      Se agravia de los montos otorgados por el rubro incapacidad, al no tener en cuenta las lesiones crónicas y otras patologías no vinculadas al hecho médico, y la propia conducta de la actora. También se agravia de la suma otorgada en concepto de daño moral. Solicita la revocatoria de la sentencia.

      A fs. 934 contesta la actora.

      Sobre el primer agravio, insiste que OSEP, ya sea con efectores propios o contratados debe responder una vez acreditada la culpa médica.

      Sobre la valoración de la prueba, alude a la coincidencia de la prueba pericial acerca de que el actor debió haber sido internado y controlado diariamente, efec-tuándosele estudios complementarios.

      Que la pericia de la Dra. Pesquín deja sin contestar puntos esenciales. Insiste, en que no se trató solo de un problema traumatológico, sino también neurológico, lesiones en el hombro y un shock que jamás fue evaluado en tiempo oportuno. Que si bien es cierto que OSEP cumplió con esos tratamientos con posterioridad, lo hizo a instancias del actor que acudió a otros médicos que aconsejaron otro tipo de trata-miento.

      Que la lumbociatalgia o lumbalgia se produjeron por el andar vasculante del actor que requiere de uso de bastón, lo que impacta en la zona lumbar.

      Indica, que no se confeccionaron las fichas de internación domiciliaria, y ello se debe a que el paciente no fue revisado en su domicilio. Que si la demandada alu-dió en su contestación de demanda a internación domiciliaria, no puede en esta ins-tancia hacer referencia a un simple reposo.

      Insiste, en que no se obró como se debía y que la recuperación al actor...