Procuración General de la Nación en la sentencia de Corte Suprema de Justicia, 8 de Febrero de 2008, C. 34. XLIII

• Fecha: 08 Febrero 2008
• Número de registro: 638195

"CIRCUS SAN LUIS S.A. c/ E.N.A. y/o A.F.I.P. s/ordinario ." S.C., C.34, L.XLIII.

Procuración General de la Nación S u p r e m a C o r t e :

- I - A fs. 161/164 del presente incidente de apelación, la Sala "A" de la Cámara Federal de Apelaciones de Mendoza confirmó lo resuelto en la instancia anterior (fs. 138/139 vta.) y, en consecuencia, mantuvo la orden dada a la Administración Federal de Ingresos Públicos para que suspendiera los efectos de los actos administrativos impugnados en la acción declarativa de certeza instaurada en su contra, notificados el 15 de abril de 2003 (y cuya copia obra a fs. 9/32), por medio de los cuales se había intimado a la actora el ingreso del IVA por la utilización indebida de bonos de IVA compras de su cuenta corriente computarizada, a tenor de lo normado por las leyes de promoción industrial 22.021 y 22.702 y los decretos 2.054/92 y 938/93, hasta tanto recayera sentencia definitiva a su respecto en el principal.

Para así decidir, sostuvo que -en su criterio- se encontraban debidamente comprobados los requisitos fijados por el art. 230 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación para la concesión de la medida precautoria otorgada.

Sobre la verosimilitud del derecho invocado, arguyó que basta con la posibilidad de que éste exista, sin que se precise la prueba concluyente de la razón de quien lo alega.

En la presente causa -afirmó- el cumplimiento de este requisito deviene de los fundamentos de la medida solicitada.

En cuanto al extremo del peligro en la demora, estimó que el daño para la actora podría derivarse del retardo en el dictado de la sentencia definitiva, a causa de la lentitud del procedimiento ordinario. En efecto, ponderó que se producirían gravosas consecuencias para la accionante que afectarían su desenvolvimiento económico y comercial, con interferencia de la aplicación del régimen de promoción in-

dustrial del que goza.

Por último, puntualizó que la contracautela había sido fijada por el juez de primera instancia en uso de sus facultades discrecionales, en forma prudencial y teniendo en cuenta las particularidades del caso.

- II - Disconforme, la AFIP interpuso el recurso extraordinario de fs. 171/187, que fue concedido a fs. 190/191.

En primer lugar, indicó que la sentencia recurrida no ha estudiado correctamente la concurrencia en la especie de la apariencia de buen derecho. Agregó que las consecuencias que se derivan de la decisión tomada por el a quo exceden el mero interés de las partes, al afectar de manera directa el de la comunidad, en razón de que se está impidiendo al Fisco el ejercicio de sus competencias en materia de recaudación tributaria, lo que incide de manera negativa en la normal percepción de la renta pública.

Destacó que la sentencia recurrida no verificó de manera adecuada la existencia de peligro en la demora, tal como es exigido para la concesión y subsistencia de medidas cautelares.

Por último, adujo que la contracautela fue fijada y mantenida arbitrariamente, sin dar razones para su cálculo, y que no satisfará, de forma alguna, los eventuales perjuicios que se le puedan ocasionar con motivo del dictado de la medida en disputa.

- III - Tiene dicho la Corte que las resoluciones que se refieren a medidas precautorias, ya sea que las ordenen, modifiquen o extingan, no autorizan el otorgamiento del recurso

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Procuración General de la Nación extraordinario ya que no revisten, en principio, el carácter de sentencias definitivas (Fallos: 300:1036; 308:2006, entre otros). Sin embargo, cabe hacer excepción a dicha regla en los casos en que lo resuelto excede el interés individual de las partes y atañe también a la comunidad toda, en razón de su aptitud para perturbar la oportuna y tempestiva percepción de las rentas públicas (arg. Fallos: 268:126; 297:227; 298:626; 312:1010; 313:1420; 318:2431; 319:1317, entre otros).

Adelanto que, a mi entender, las referidas circunstancias excepcionales se verifican en la especie y que, además, los agravios de la quejosa suscitan cuestión federal suficiente para habilitar la vía extraordinaria, toda vez que lo resuelto no constituye derivación razonada del derecho vigente con particular y pormenorizada aplicación a las circunstancias de la causa (Fallos: 318:2431).

- IV - La viabilidad de las medidas precautorias, es sabido, se halla supeditada a que se demuestre tanto la verosimilitud del derecho invocado como el peligro en la demora (art.

230 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación) y, dentro de aquéllas, la innovativa es una decisión excepcional porque altera el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado, habida cuenta de que configura un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa, lo que justifica una mayor prudencia al apreciar los recaudos que hacen a su admisibilidad (Fallos:

316:1833; 320:1633; 325:2347, entre muchos otros).

En lo que atañe al sub examine, a mi modo de ver, la medida cautelar en crisis fue otorgada con el solo respaldo de las afirmaciones de la actora, las cuales, a su vez, carecen del necesario apoyo probatorio.

Así, con respecto al peligro en la demora, el a quo aseveró que, de no accederse a su dictado, se producirían efectos irreparables en el patrimonio y en el giro mercantil de la actora, que tornarían ilusoria la eventual sentencia a su favor a pronunciarse sobre la pretensión de fondo. Observo que tales asertos omiten toda referencia concreta a las circunstancias de la causa, sin revelar los motivos específicos ni indicar por medio de cuáles constancias arribó a tan categórica conclusión. Si bien está claro que la actora fue intimada, bajo apercibimiento de ejecución fiscal, para hacer frente a un ingreso por IVA que, en cuanto al capital, arriba a la suma de $669.698,27, el a quo ha pasado por alto que esa parte no respaldó sus afirmaciones -como era menester- indicando cuáles son los concretos perjuicios irreparables en su patrimonio que se vería obligada a padecer en caso de no obtener sin más dilación la medida solicitada. En efecto, no hay en la causa constancia alguna de cuál es el giro económico de la actora, ni de sus balances, ni de ningún otro documento contable que permita contrastar la magnitud de la cifra indicada con su situación económica real y actual.

En tales condiciones, es necesario tener presente la reiterada exigencia de que los fallos judiciales han de tener fundamentos serios, lo que exige un correcto estudio de las constancias del expediente, que acrediten los hechos y una razonable conclusión sobre la valoración que les corresponde a la luz del derecho vigente (Fallos: 303:290 y 1295).

Asimismo, y sin que ello implique avanzar opinión respecto del fondo del asunto, observo que el a quo manifiesta, como toda apoyatura de la verosimilitud del derecho que asiste a la empresa demandante, que ésta "deviene de los fundamentos de la medida presentada" (ver fs. 163, párrafo tercero), mas omite aportar razonamiento alguno acerca de las

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Procuración General de la Nación razones jurídicas que subyacen en las normas que regulan la cuestión de fondo debatida y que, cabe recordarlo, son las que hacen al sustento de derecho de los actos impugnados.

Así las cosas, no sobra indicar que, al concederse la medida solicitada, se obtiene por anticipado el propósito que sólo se podría lograr con la admisión de la demanda, extremo que de por sí resulta inaceptable (Fallos: 307:1804 y su cita).

Como conclusión de lo hasta aquí dicho, entiendo que la decisión apelada resulta descalificable como acto judicial válido, a la luz de la conocida doctrina de la Corte elaborada en torno a las sentencias arbitrarias (Fallos:

312:1150; 314:740; 318:643; 324:2009, entre otros).

Por último, debo recordar que el criterio de amplitud en la concesión de medidas como la solicitada en autos dista del utilizado por la Corte, que ha dicho con firmeza, en reiteradas oportunidades, que el examen de la procedencia de tales cautelas ha de efectuarse con particular estrictez, atento a la afectación que producen sobre el erario público (Fallos:

313:1420; 318:2431, entre muchos otros), pues la percepción de las rentas del Tesoro -en el tiempo y modo dispuestos legalmente- es condición indispensable para el regular funcionamiento del Estado (Fallos: 235:787; 312:1010).

- V - En virtud de lo aquí dicho, opino que corresponde hacer lugar al recurso extraordinario deducido y dejar sin efecto la sentencia apelada.

Buenos Aires, 08 de febrero de 2008.

L.M.M.