Procuración General de la Nación en la sentencia de Corte Suprema de Justicia, 28 de Septiembre de 1994, H. 91. XXIV

• Emisor: Procuración General de la Nación

H.G.S. Y OTRO S/ APELACION DE MEDIDAS PROBATORIAS CAUSA N° 197/90.

S.C. H.91.LXXIV.

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Suprema Corte:

La Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de esta Capital declaró, con fecha 27 de agosto de 1992, mal concedido el recurso de apelación interpuesto por la defensa de G.S.H. y M.T.A. de H. contra la providencia del 3 de junio del mismo año, dictada por el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Criminal y Correccional Federal N° 1 en los autos N° A-197-1 "S de G. y otros s/ sustracción de menores, suposición del estado civil y falsedad ideológica", por la que se dispuso la realización de un estudio médico inmunogenético de histocompatibilidad respecto de los imputados y de su hija, la menor D.D.H., para determinar si ésta es hija de los primeros.

Contra ese pronunciamiento, el apelante dedujo recurso extraordinario, cuya denegatoria dio origen a la presente queja.

Ante una posterior presentación de la defensa (fojas 58) V.E. declaró procedente la queja en su aspecto formal, sin pronunciarse sobre el fondo de la cuestión, por considerar reunidos los requisitos exigidos por el artículo 14 de la ley 48 (fojas 59).

I La defensa sostiene que la medida ordenada por el juez de primera instancia causa un gravamen irreparable por afectarse garantías constitucionales esenciales, a saber:

inviolabilidad de defensa en juicio; el debido proceso; los derechos a la vida, a la integridad física, a la salud, a la libre determinación y a la intimidad.

También considera el apelante, que la realización de esa medida entraña una afectación de los derechos personalísimos de la menor e importa someterla a una extracción de sangre, para lo cual es necesario ejercer cierto grado de violencia sobre su cuerpo. Ello invade, según su criterio, la esfera íntima y restringe su libertad en un aspecto esencial, cual es la disponibilidad del propio cuerpo.

Señala el impugnante, por último, que el juez carece del consentimiento para avanzar sobre la persona de la menor atento que los padres lo han negado expresamente. Tal proceder llevaría a violar la ley 10.903, y afectaría directamente a la persona de D. D. H.

II A fin de examinar los aspectos sustanciales de la cuestión en debate, estimo adecuado precisar primero el objeto sobre el cual he sido llamado a pronunciarme.

En autos se investigan entregas a terceros de niños de corta edad, abandonados o sustraídos a sus padres, a cambio de una suma de dinero.

Entre los imputados se encuentra A.S. de G., quien habría atendido los requerimientos de los receptores y se habría ocupado de percibir los importes.

Por sospecharse, con base en distintos elementos de juicio para cada supuesto, que habrían recibido niños en las condiciones señaladas, se dispuso que presten declaración indagatoria, entre otras muchas personas, el matrimonio H.

A su respecto, a fojas 1184 de los autos principales la señora J. federal de primera instancia dispuso

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correr vista al Ministerio Público, a los fines del artículo 441 del Código de Procedimientos en Materia Penal.

El señor fiscal (fojas 1185) solicitó al tribunal la realización de un análisis de histocompatibilidad "a fin de corroborar la paternidad cierta que alega el matrimonio H.", medida a la que se hizo lugar a fojas 1190, y que constituye la materia del presente recurso.

III Pienso que asiste razón al apelante cuando sostiene que esa diligencia, en la medida que implica una intervención compulsiva en el cuerpo de una persona importa, por su propia naturaleza, avanzar sobre las garantías constitucionales relativas a la integridad física y a la intimidad.

Así lo ha entendido el Tribunal cuando ha señalado, si bien con relación a un caso cuyas demás circunstancias de hecho son diferentes, que la extracción compulsiva de sangre, por presuponer el ejercicio de cierto grado de violencia sobre una persona, implica una lesión a su integridad física y una invasión a su esfera íntima (conf.

M. 537, XXII, recurso de queja por apelación denegada en causa: "M., J. s/ denuncia", sentencia del 13 de noviembre de 1990, considerando 20°).

No es menos cierto, sin embargo, que en el procedimiento penal, dentro de cuyo marco aquella medida fue dispuesta, "tiene excepcional relevancia y debe ser siempre tutelado el interés público que reclama la determinación de la verdad en el juicio, ya que aquel no es sino el medio para alcanzar los valores más altos: la verdad y la justicia" (conf. F. 400, XXII, "F. c/F., V.H.

s/ av. infracción ley 20.771", sentencia del 11 de diciembre de 1990, considerando 14°).

En el mismo sentido, en el caso "M." ya citado, V.E. puntualizó que "el proceso penal ofrece características propias, por la incidencia del interés de la sociedad en la investigación y castigo de los delitos" (considerando 21°).

No obstante, en ese mismo precedente, V.E. señaló, que "las normas que confieren atribuciones amplias a los jueces para disponer medidas de prueba deben entenderse razonablemente dirigidas a la averiguación de los hechos presuntamente delictivos que constituyen el objeto sumarial" (considerando 15°).

A continuación, y con cita de los artículos 178, 180 y 322 del Código de Procedimientos en Materia Penal (ley 2372), que sirvieron de base a la conclusión anterior, se sostuvo que tales normas no "admiten una interpretación aislada, sino sistemática, dentro del contexto del orden jurídico vigente".

De esta forma, entiendo que V.E. ha fijado determinados límites a la actividad instructoria de los jueces derivadas, en primer término, de la razonabilidad de las diligencias dispuestas en función del objeto procesal. A su vez, tal análisis debe resultar compatible con otras disposiciones, contenidas en el resto del ordenamiento jurídico, que se vinculan en cada caso con el asunto de que se trate.

De tales preceptos cabe destacar, por referirse de un modo directo a la diligencia por la que se agravia el quejoso, el artículo 4° de la ley 23.511, que consagra expresamente el principio antes apuntado al decir que "cuando

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fuese necesario determinar en juicio la filiación de una persona y la pretensión apareciese verosímil o razonable se practicará el examen genético......" También en materia de acciones de filiación, en las que se permiten toda clase de pruebas, incluso las biológicas (artículo 253 del Código Civil), la ley ha establecido pautas similares. Así, para la admisión de la demanda de impugnación de paternidad del marido se deberá acreditar previamente la verosimilitud de los hechos en que se funda (artículo 258, último párrafo, ibídem).

Similar criterio se aprecia en el derecho comparado. Así, se observa esas mismas pautas de razonabilidad en la sentencia del 17 de enero de 1994 dictada por el Tribunal Constitucional de España, (E.D., n° 8943, 9-5-94), también en un juicio de filiación, cuando señaló que para "salvaguardar el derecho de todo ciudadano a no verse sometido a reconocimientos de carácter biológico a causa de demandas frívolas o torticeras", la ley establece dos precauciones: la inadmisibilidad de la demanda si con ella no se presenta un principio de prueba de los hechos en que se funda y la procedencia de la realización de las pruebas biológicas si no son impertinentes o inútiles (punto 4 del capítulo II, Fundamentos Jurídicos).

En el mismo sentido, también estimo conveniente destacar que en los Estados Unidos de América, en cuyo ordenamiento jurídico la razonabilidad cumple una función fundamental, al punto que la convalidación constitucional de los registros y aprehensiones se vincula directamente con aquélla (Enmienda IV), la Corte Suprema sentó un principio simi

lar al aquí descripto a partir de "Schmerber vs. California" 384 U.S. 757 (1966).

IV Creo, pues, sobre esas bases, que deviene necesario analizar la razonabilidad de la medida de prueba impugnada, a la luz de aquellas pautas, para discernir acerca de su procedencia en el caso.

Así, advierto que a fojas 38 obra una nota suscripta por el jefe de la seccional policial a cargo de la pesquisa de la que surge que, efectuada la intervención dispuesta judicialmente del aparato telefónico correspondiente al domicilio en el que se presumía se realizaban la mayor parte de los hechos investigados y que resultó pertenecer, según se acreditó después, a la referida S. de G., se constató que desde aquél se habían efectuado llamadas a diversos lugares, entre otros, al número de teléfono correspondiente a G.H.

Con dicho indicio, a fojas 280 el señor juez expidió orden de allanamiento respecto del domicilio de aquél, diligencia que posibilitó su detención y la de su esposa, M.

T. A.

Indagados ambos (fojas 479/81), negaron conocer a la imputada S. de G. y afirmaron también, en forma coincidente, que su hija D.D. había nacido como fruto de la unión del matrimonio y como tal se la había inscripto.

Cabe señalar ahora que, fuera de la ya citada constancia que obra a fojas 38, no se agregó en autos ningún otro elemento de juicio que permita vincular al matrimonio H., ni con la procesada S., ni con el resto de los imputados en la causa.

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A ello corresponde añadir que no resulta posible saber cuál fue el contenido de las comunicaciones aludidas en aquella diligencia. En efecto, la transcripción obrante a fojas 39/56 no permite individualizar cuáles habrían sido aquéllas por no especificarse con qué números se entablaron cada una de las conversaciones allí consignadas, ni brindarse algún otro tipo de referencia útil a ese respecto.

Tal circunstancia no autoriza a otorgar al indicio que surge de la constancia antes mencionada el grado de precisión exigible y, en consecuencia, permite ponerlo en crisis a los fines de fundar un juicio razonable de sospecha en orden a la participación de los encausados en los hechos que se le atribuyen.

A lo expuesto puede agregarse que, según las pruebas hasta ahora arrimadas al proceso, las actividades ilícitas de la principal imputada se habrían iniciado con mucha posterioridad al nacimiento de la menor H.. En efecto, ésta nació en agosto de 1986, mientras que los hechos atribuidos a S. tienen lugar en 1990.

Esta orfandad probatoria se contrapone, por otro lado, con los documentos públicos incorporados en la causa, de los que surge el vínculo entre los imputados y la menor aludida, cuya autenticidad intrínseca no resulta conmovida así (artículos 993 y 995 del Código Civil).

Ante el cuadro probatorio así expuesto, creo oportuno destacar que la diligencia cuestionada importa someter a dos personas, sobre la única base de la, por demás, frágil sospecha que surge de la constancia reseñada, a una extracción compulsiva de sangre, la cual, conforme al criterio

sentado por V.E. en el precedente "M." ya citado, constituye una prueba que presupone ejercer cierto grado de violencia -por mínima que sea- sobre sus cuerpos, lo que de por sí invade su esfera íntima, restringe su libertad en cuanto más tiene ella de esencial -esto es, la disponibilidad del propio cuerpo- y conlleva una lesión a su integridad física, bien jurídico este último que la doctrina de ese Tribunal -en punto al resarcimiento del daño causado- estima susceptible en sí mismo de tutela (Fallos: 308:1109 y 312:752).

De esta forma, y dadas las particulares circunstancias del caso, aparece como irrazonable, por el momento, la producción de la medida recurrida, toda vez que, aun cuando el proceso penal, como ya se dijo, presenta características propias por la incidencia del interés de la sociedad en la investigación y castigo de los delitos, ese interés no autoriza, a mi modo de ver que, sólo a partir de un indicio tan endeble como el que existe en autos, se avance sin más sobre los derechos a la intimidad, a la libertad de disposición corporal y a la integridad física, los cuales se verían menoscabados por la realización de una medida de prueba que, en tales condiciones, no aparece racionalmente justificada.

Más aún, el orden jurídico vigente y en especial, como se destacó, el artículo 4° de la ley 23.511, permite extraer diversos principios que conducen a descalificar diligencias como la aquí tratada siempre que no se verifiquen los supuestos de excepción propios del proceso penal.

Ello ha sido expresamente consignado por V.E. en el considerando 21 del caso "M." antes mencionado, a cuya reseña normativa cabe remitirse en beneficio de la brevedad.

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Por las razones expuestas, estimo que la decisión del "a quo", en tanto deja subsistente la medida dispuesta por el juez de la causa, debe ser revocada por no constituir una derivación razonada del derecho vigente con aplicación a las particulares circunstancias que el caso ofrece, lo que afecta de un modo directo las garantías tuteladas por los artículos 18 y 19 de la Constitución Nacional que el recurrente invoca.

V Lo sostenido hasta aquí permite considerar inoficioso todo pronunciamiento acerca de la procedencia de la medida respecto de la menor D.D.H., cuestión ésta que también trae el recurrente en ejercicio del derecho de representación que invocan los imputados, pues la inadmisibilidad de la diligencia en relación a éstos torna también improcedente, por su manifiesta inutilidad, efectuar la extracción de sangre en su persona.

No obstante ello, creo oportuno destacar que los señores defensores oficiales que han asumido la representación promiscua de la menor en el juicio (fojas 52 y 67 del expediente tutelar que junto a este dictamen acompaño en fotocopias autenticadas), no han sido notificados de la realización de la medida impugnada por lo que, en tal sentido, y aun cuando V.E. no compartiese el criterio sustentado en el capítulo anterior, aquélla resultaría nula por aplicación del artículo 59 del Código Civil.

VI Por ello, considero que debe V.E. revocar la resolución recurrida, y devolver el expediente a fin de que, por quien

corresponde, se dicte una nueva con arreglo al criterio aquí expuesto.

Buenos Aires, 28 de septiembre de 1994.

A.N.A.I..