Sentencia de Suprema Corte de Justicia (Argentina), 26 de Febrero de 2008, E. 575. XXXVIII

• Emisor: Suprema Corte de Justicia (Argentina)

E. 575. XXXVIII.

ORIGINARIO

Expreso Lomas Sociedad Anónima c/ Buenos Aires, Provincia de s/ acción declarativa.

Buenos Aires, 26 de febrero de 2008.

Vistos los autos:

"Expreso Lomas Sociedad Anónima c/ Buenos Aires, Provincia de s/ acción declarativa", de los que, Resulta:

I) A fs. 74/85 se presenta Expreso Lomas S.A. e inicia acción declarativa en los términos del art. 322 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación contra la Provincia de Buenos Aires, a fin de que se declare la inconstitucionalidad del impuesto de sellos que la demandada pretende aplicarle sobre el permiso de concesión otorgado por la Secretaría de Transporte del Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos de la Nación el 24 octubre de 1997, para efectuar el servicio público de transporte interjurisdiccional de pasajeros y anexos.

Invoca la competencia originaria del Tribunal "dado que en la causa es parte una provincia y la cuestión en debate Cdistribución de competencias entre la Nación y los estados locales para gravar materias imponibles y el alcance asignado a la ley de coparticipación de impuestosC tiene manifiesto contenido federal" (fs. 74 vta.).

Explica que la acción intentada tiene su origen en el formal y explícito reclamo formulado por el Estado local demandado, por medio de la Dirección Provincial de Rentas para que abone el citado tributo, lo que demuestra el interés en promover el juicio (fs. 75 vta./80).

Cuestiona las atribuciones que se ha arrogado el Estado local demandado al ejercer su pretensión fiscal pues, de esta manera infringe los arts. 17, 31 y 75 inc. 13 de la Constitución Nacional y el régimen de coparticipación federal de impuestos establecido en la ley nacional 20.221 y modificatorias (fs. 77).

Dice que ostenta la calidad de permisionaria confe-

rida por las autoridades nacionales para efectuar el transporte interjurisdiccional de pasajeros y afines bajo la disposición de la ley 12.346 y sus modificaciones. Ese régimen determinó que las tarifas del servicio público fuesen fijadas por aquellas autoridades sin contemplar en el cálculo la incidencia del tributo cuestionado (fs. 77 vta.).

En tales condiciones considera aplicable la doctrina de Fallos: 308:2153, y solicita que se declare que el gravamen local configura un supuesto de doble imposición, reñido con el art. 9, inc. b, segundo párrafo, de la ley de coparticipación federal, ante la imposibilidad de su traslación cuando la actora está sujeta al impuesto a las ganancias (fs.

78 vta./79).

Aduce que el Estado Centendido en sentido generalC mal puede alegar su propia torpeza y actuar en contradicción con sus propios actos pretendiendo ampararse en sus omisiones.

Esa incoherencia se hace evidente cuando por un lado no se incluye el impuesto de sellos en el costo de la tarifa oficial y por otro se lo pretende percibir con lesión al principio de ejemplaridad. La invalidez constitucional CagregaC se hace más notoria si se tienen en cuenta los precedentes de la Corte Suprema antes citados, con el consiguiente menoscabo de la garantía de la propiedad del art. 17 de la Ley Fundamental.

En segundo término, niega la existencia de un contrato con la Secretaría de Transportes de la Nación, pues se trata de un permiso otorgado para la explotación de un servicio público que puede ser revocado en cualquier momento y no otorga derechos adquiridos a sus prestadores.

En tercer lugar, arguye que el permiso otorgado es de carácter gratuito pues el concedente CEstado NacionalC no recibe contraprestación económica alguna, y que no obsta a ello el cobro de las tarifas que abona el usuario, dado que

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Expreso Lomas Sociedad Anónima c/ Buenos Aires, Provincia de s/ acción declarativa. ellas retribuyen otro convenio, posterior y distinto de la concesión, celebrado entre el pasajero y el transportista para su traslado entre dos puntos de la traza.

Observa además que en el referido permiso se fijan, únicamente, obligaciones para el prestatario y no para el concedente, sin que exista contraprestación económica alguna o monto de operación en el instrumento que viabilice la aplicación del gravamen impositivo (fs. 82 vta.). Aclara que el contrato tiene por objeto fundamental la adjudicación del servicio y la reglamentación de las condiciones en que habrá de llevarse a cabo.

Indica además que el instrumento que se pretende gravar no fue formalizado en la Provincia de Buenos Aires, por lo que carece de jurisdicción conforme al art. 214 del Código Fiscal provincial (t.o. resolución 294/96).

Concluye que el Fisco provincial mediante la resolución recurrida pretende aplicar el art. 215 del Código Fiscal, no obstante ello, reitera que el instrumento del 24 de octubre de 1997 no tiene carácter oneroso.

Cita jurisprudencia del Tribunal en apoyo de su postura. Ofrece prueba y pide que se haga lugar a la demanda, con costas.

II) A fs. 124/128 se presenta la Provincia de Buenos Aires y opone la excepción de incompetencia pues considera que la cuestión debatida en este pleito debe ser resuelta por la justicia provincial, ya que la actora tiene su domicilio en la provincia y las cuestiones que plantea no se fundan directa y exclusivamente en cuestiones de carácter federal, por lo que la causa es ajena a la instancia originaria de esta Corte. En subsidio, contesta la demanda.

Sostiene que tampoco se configuran en la especie los recaudos de admisibilidad de la acción meramente declarativa.

A su criterio no existe un estado de incertidumbre, pues la actora posee suficiente certeza de su obligación de pago, pero cuestiona su constitucionalidad. Agrega que los procedimientos de revisión establecidos por la legislación local o, incluso la vía de apremio y su juicio ordinario posterior, resultan aptos para debatir el tema, lo cual excluye la prevista por el art. 322 del código citado.

En cuanto al fondo de la cuestión afirma que por medio del contrato de concesión el Estado encomienda a una persona la organización y funcionamiento de un servicio público y que aquella actúa a su propio costo y riesgo, a cambio de la retribución correspondiente, que puede consistir en el precio pagado por los usuarios o en subvenciones otorgadas por el Estado, o en ambas a la vez. Considera, por tanto, que la explotación de servicios públicos a través de concesionarios retribuidos por el sistema de tarifas que se perciben de terceros CusuariosC comporta a los efectos de su análisis frente al impuesto de sellos provincial, un acto a título oneroso, alcanzado por sus previsiones.

Señala que lo que se pretende gravar es el contenido económico de la relación y que las voluntades privadas no puede condicionar la actividad estatal toda vez que el art. 7° del Código Fiscal establece que para la determinación de la naturaleza de los hechos imponibles se atenderá a los hechos, actos y situaciones efectivamente realizados, con prescindencia de las formas o actos jurídicos de derecho privado en que se exterioricen. Por ello, desconoce el carácter gratuito del contrato celebrado entre el Estado Nacional y la actora (fs. 127).

Niega, por último, que el tributo se aplique al hecho del tránsito, que afecte la libertad de circulación, que implique un trato diferencial discriminatorio o constituya una

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Expreso Lomas Sociedad Anónima c/ Buenos Aires, Provincia de s/ acción declarativa. aduana interior (fs. 128).

Cita jurisprudencia de este Tribunal y transcribe los arts. 214, 215, 220, 254, 257 y 259 del Código Fiscal que sustentan su reclamo. Ofrece prueba y pide que se rechace la demanda, con costas.

III) Que a fs. 87 y 276/278 obran los dictámenes del señor P. General y del señor P.F. subrogante, respectivamente.

Considerando:

1. ) Que este juicio es de la competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (arts. 116 y 117 de la Constitución Nacional), tal como lo expusieron el señor P. General y el señor P.F. subrogante en los dictámenes de fs. 87 y 276/278, a cuyas consideraciones corresponde remitir en razón de brevedad.

2. ) Que es necesario considerar en primer término si la demanda cumple con los requisitos que el art.

   322 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación establece para la procedencia de las acciones meramente declarativas (Fallos:

   304:310 y su cita; 307:1379; 310:606; 311:1721 y 325:474).

3. ) Que el Tribunal ha sostenido que siempre que la cuestión no tenga un carácter simplemente consultivo ni importe una indagación meramente especulativa, sino que responda a un caso que busque precaver los aspectos de un acto al que se le atribuye ilegitimidad y lesión al régimen constitucional federal, la acción declarativa constituye un recaudo apto para evitar los eventuales perjuicios que se denuncian (Fallos:

   318:2374, considerando 5° y 326:4774, entre muchos otros).

4. ) Que la vía intentada resulta procedente sobre la base de lo dispuesto por la norma legal antes citada, ante la pretensión de la demandante de obtener la declaración de

   inconstitucionalidad del impuesto de sellos sobre el permiso de concesión otorgado y de lo que resulta de la actividad explícita de la Dirección Provincial de Rentas de la Provincia de Buenos Aires dirigida a la percepción del impuesto que estima adeudado (conf. fs. 76), actividad que sumió a la actora en un estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance y modalidad de una relación jurídica (Fallos: 310:606 y 311:421).

5. ) Que esta Corte ha señalado que la admisión de que concurren en la especie los presupuestos de la acción meramente declarativa, en especial el estado de incertidumbre respecto de los alcances de la relación jurídica concreta y del interés suficiente en el accionante, constituye el primer obstáculo a la viabilidad de la argumentación de la demandada.

   Dentro de ese marco, la exigencia de tramitar la vía administrativa y el pago previo de lo que constituye el objeto de la discusión Cen la forma requerida por el art. 120, segundo párrafo, del Código Fiscal (ley 10.397. t.o. 2004) como condición para el acceso a la instancia judicialC implicaría desconocer la necesidad de tutela judicial que, en casos como el presente, tiende a dilucidar el estado de falta de certeza entre el contribuyente que cuestiona la actitud del Estado y éste último (confr. arg. Fallos: 310:606, considerando 5°).

6. ) Que, en efecto, la resolución determinativa 275/02 obrante a fs. 292/304 del expediente administrativo 2306-400793/00 Crequerimiento al que la actora le atribuye ilegitimidad y lesión al régimen federalC representa una conducta explícita de la Dirección Provincial de Rentas dirigida a la percepción del impuesto adeudado (Fallos: 311: 421, considerando 3° y 328:4198, considerando 3°).

   Tal conducta, por la que se persigue el cobro del

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   Expreso Lomas Sociedad Anónima c/ Buenos Aires, Provincia de s/ acción declarativa. tributo, evidencia un "estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance y modalidad de una relación jurídica", toda vez que se han configurado los presupuestos de hecho sobre los que se apoya la declaración acerca de la existencia o inexistencia del derecho discutido, condición bajo la cual sólo podrá afirmarse realmente que el fallo pone fin a una controversia actual, diferenciándose de una consulta en la cual se responde acerca de la eventual solución que podría acordarse a un supuesto de hecho hipotético (Fallos: 310:606, considerando 31, criterio reiterado en Fallos: 311:421, considerando 31 y 328:4198, antes citado, considerando 31).

   Asimismo, tal circunstancia se desprende del acta de comprobación 0047430 del 31 de julio de 2000 (formulario R-078 A); de las resoluciones determinativas (DPR) 206/00 y 275/02; de la expresa disconformidad de la actora y de la posterior apelación ante el Tribunal Fiscal (confr. fs.

   159, 161, 216/223, 1/9 Calcance 1C que obra a fs. 268 del expediente 2306-400793/00 y fs. 280/282, 292/304 y 1/11 Calcance 2C del expediente 2306-20271/01 agregado por cuerda).

7. ) Que sobre la base de tales elementos resulta claro que se encuentran reunidos todos los requisitos fijados por el art. 322 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación para la acción declarativa, por lo que corresponde desestimar el planteo de la demandada a ese respecto.

8. ) Que la cuestión de fondo consiste en resolver si la Provincia de Buenos Aires, en ejercicio de su potestad tributaria, puede gravar con el impuesto de sellos el permiso de concesión instrumentado el 24 de octubre de 1997 por la Secretaría de Transportes del Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos de la Nación con Expreso Lomas S.A. para realizar el servicio público de transporte interjurisdiccional de pasajeros y afines (fs.

   76, 77, 81, 231/237 y 8/14 y

   siguientes del expediente administrativo 2306-400793/00).

9. ) Que esta Corte ha sostenido en la causa C.799.XXXIII "Coviares", pronunciamiento del 15 de abril de 1999, que si la concesión Cconsiderada como hecho imponibleC no es otorgada por la autoridad provincial o municipal, el instrumento respectivo no puede ser gravado por el impuesto de sellos local.

   En efecto, en dicho precedente se expresó que "el art. 49 del decreto-ley 9420 Ct.o. en 1982C de la Provincia de Buenos Aires establece que "el impuesto de sellos se pagará, por los actos que se enumeran, de acuerdo con las siguientes alícuotas:...3) concesiones. Por las concesiones o prórrogas de concesiones otorgadas por cualquier autoridad administrativa, provincial o municipal, a cargo del concesionario, el diez por mil". Se indicó además que "de la norma transcripta resulta claro que si la concesión no es otorgada por alguna de las autoridades aludidas en ella, el instrumento respectivo queda al margen de sus previsiones" (ver considerandos 5° y 6°).

   10) Que idéntico criterio ha seguido el Tribunal en la causa "Yacilec" (Fallos: 327:2369, considerando 9°), en la que se destacó la trascendencia del citado precedente para la solución del pleito y se señaló que el contrato de electroducto se celebró bajo un régimen de naturaleza federal por lo que sus conclusiones resultan plenamente aplicables. Asimismo, en la causa A.674.XXXVII "Aguas Argentinas S.A. c/ Buenos Aires, Provincia de s/ acción declarativa", sentencia de la fecha, se examinó Cen el marco de la ley 11.484C una cuestión similar a la que se debate en este juicio y se declaró la improcedencia de la pretensión fiscal de la demandada con fundamento en el precedente "Coviares".

   11) Que el presente caso debe resolverse también de

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   Expreso Lomas Sociedad Anónima c/ Buenos Aires, Provincia de s/ acción declarativa. conformidad con los principios antes indicados. De las constancias de fs. 150/169, 185, 231/237 y 238/242, surge expresamente que la autoridad concedente del permiso de explotación del servicio público de transporte por automotor de pasajeros de carácter urbano y suburbano no es provincial ni municipal, sino que lo es el Poder Ejecutivo Nacional. En efecto, el 24 de octubre de 1997, la Secretaría de Transporte del Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos de la Nación y Expreso Lomas S.A. instrumentaron el permiso de explotación de los servicios de transporte por automotor urbanos y suburbanos de pasajeros de jurisdicción nacional en las trazas identificadas como Líneas 112 y 165, otorgada a la segunda por disposición 209 de la ex Subsecretaría de Transporte Metropolitano y de Larga Distancia del 25 de abril de 1997.

   12) Que en la cláusula primera de la referida instrumentación se aclaró que la explotación de los servicios de transporte antes mencionados se ejecutaría conforme a las pautas establecidas por el decreto nacional 656/94, incluidas sus eventuales modificaciones y la normativa complementaria.

   En la cláusula siguiente se dispuso que el permisionario debería cumplir la prestación de los servicios con las modalidades y parámetros operativos definidos en el anexo I de la disposición de la ex Subsecretaría de Transporte Metropolitano y Larga Distancia 209, los que podrían ser modificados por la autoridad de aplicación en los términos del art.

   20 del decreto 656/94 (fs. 8/14 del expediente administrativo).

   13) Que, en este contexto, es del caso recordar que en el citado decreto 656/94 se estableció el marco normativo para el otorgamiento de los permisos de explotación de los servicios públicos de transporte de automotor urbanos y suburbanos de pasajeros de jurisdicción nacional, y en su art. 5 se previó que la autoridad de aplicación sería el Ministerio

   de Economía y Obras y Servicios Públicos de la Nación, cuyo titular puede delegar las facultades emergentes en la Secretaría de Energía y Transporte, y ésta, a su vez, en la Subsecretaría de Transporte Metropolitano, sin perjuicio de las funciones que le correspondan a la Comisión Nacional de Transporte Automotor u otros organismos de coordinación interjurisdiccional de los que el Estado Nacional sea integrante (ver también informe de la Comisión Nacional de Regulación de Transporte, fs. 169, 185/205 y nota 1441 de la Secretaría de Transporte del Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios, fs.

   238/242 del expediente administrativo).

   14) Que, de tal manera, cabe concluir que al haber sido otorgado el permiso de concesión por la autoridad nacional Ccuestión no discutida en el pleitoC el instrumento respectivo no puede ser gravado con el impuesto de sellos local, dado que resultaba excluido de la normativa provincial (art.

   15, inc. a, ap. 3, de ley 11.904 Ct.o. 1997C) que sólo comprendía a las concesiones otorgadas por la autoridad administrativa, provincial o municipal.

   Por ello, y de conformidad con lo dictaminado por el señor P.F. subrogante en lo pertinente, se decide: Hacer lugar a la demanda seguida por Expreso Lomas Sociedad Anónima contra la Provincia de Buenos Aires y, en consecuencia, declarar la improcedencia de la pretensión fiscal de la demandada con relación al permiso de concesión objeto del

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   Expreso Lomas Sociedad Anónima c/ Buenos Aires, Provincia de s/ acción declarativa. litigio.

   Con costas (art.

   68, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). N., remítase copia de esta decisión a la Procuración General y, oportunamente, archívese.

   R.L.L.-.E.I.

   HIGHTON de NOLASCO - CARLOS S. FAYT - ENRIQUE S.P.-.J.C.M.-.E.R.Z.-.C.M.A..

   Nombre de la actora: Expreso Lomas Sociedad Anónima.

   Nombre de la demandada: Provincia de Buenos Aires.

   Profesionales intervinientes: D.. G.A.B.; J.H.B.; C.A. de Cucco; L.M.P. y A.J.F.L..