Sentencia de Suprema Corte de Justicia (Argentina), 23 de Octubre de 2007, B. 195. XXXVI

• Emisor: Suprema Corte de Justicia (Argentina)

B. 195. XXXVI.

ORIGINARIO

Buenos Aires, Provincia de c/ Edenor S.A. s/ remoción de electroductos.

Buenos Aires, 23 de octubre de 2007 Vistos los autos: "Buenos Aires, Provincia de c/ Edenor S.A. s/ remoción de electroductos", de los que Resulta:

I) A fs. 84/88, la Provincia de Buenos Aires promueve la presente demanda, con fundamento en normas del Código Civil y en los arts. 5 y 121 de la Constitución Nacional, contra EDENOR S.A., a fin de que se la condene a remover, a su costo, los electroductos de su propiedad ubicados en el partido de M., en tanto interfieren en la ejecución de la obra pública provincial denominada "saneamiento de la cuenca superior y media del Arroyo Morón CI EtapaC Reestructuración de tramos a cielo abierto y obras complementarias", contratada con la firma V.A.G.S.A.

Relata que la demandada, ante la intimación que le cursó la Dirección de Hidráulica Provincial mediante la Disposición 485/98, por la que se le ordena que remueva los referidos electroductos en el plazo de 30 días, "a sus costas, bajo apercibimiento de autorizar al Fiscal de Estado a iniciar las acciones judiciales pertinentes" (art. 1°) (v. fs. 22/23), se negó a cumplir con tal obligación invocando lo acordado en el art. 21 del contrato de concesión, celebrado entre EDENOR S.A. y el Estado Nacional y aprobado por el decreto del Poder Ejecutivo Nacional 714/92, según el cual toda controversia que se suscite al respecto deberá ser resuelta por el Ente Nacional Regulador de la Electricidad CENREC (fs. 29).

Afirma la representación provincial que las cláusulas del contrato de concesión, en la medida en que afectan el ejercicio de sus derechos sobre el dominio público provincial, no delegado, resultan inoponibles dado que la provincia no ha sido parte en ese acuerdo (arts. 1161, 1195 y 1119 del Código Civil).

Estima que la cláusula contractual que origina la controversia denota un exceso de facultades por parte de la Nación en detrimento de los poderes locales, vulnerando así lo establecido en el art. 18 de la ley 15.336, en el art. 29 de la ley 24.065 y, especialmente, en el art. 98 del decreto reglamentario de esta última.

Aduce que el permiso de uso que el Estado Nacional pudo haber reconocido a favor de las empresas concesionarias sobre el dominio público provincial, consiste en que la provincia tolere el uso de sus bienes para el asentamiento de las instalaciones necesarias a ese fin, pero ello no permite concluir que se ha conferido la facultad de imponer cargas a la provincia sin su expreso consentimiento, en un aspecto que se relaciona con el pleno ejercicio del dominio eminente en su propio territorio.

Argumenta que si para la consecución de sus fines comerciales EDENOR S.A. utiliza sectores de dominio público provincial, con el consecuente beneficio económico que ello le depara, resulta razonable también que se haga cargo de los costos derivados de su emprendimiento, entre los que se encuentra la remoción del electroducto que aquí se pide, en beneficio del interés general que reviste para los habitantes de la provincia el entubamiento del arroyo M..

Por último, requiere la citación como tercero del Estado Nacional, en los términos del art. 94 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, en razón de que al celebrar el contrato de concesión habría comprometido intereses patrimoniales de la provincia cuando carecía de atribuciones para ello.

II) A fs. 144/156, EDENOR S.A. contesta la demanda y solicita su rechazo, con costas.

Manifiesta que frente a la controversia planteada

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Buenos Aires, Provincia de c/ Edenor S.A. s/ remoción de electroductos. con la Dirección Provincial de Hidráulica y en el marco de las normas que regulan la prestación del servicio público, solicitó la intervención del Ente Regulador de la Electricidad CENREC órgano que dictó la resolución 300/99, por la cual, con fundamento en las leyes 14.072, 15.336 y 24.065 que componen el marco regulatorio eléctrico nacional, ordenó hacer saber a la Provincia de Buenos Aires que le correspondía asumir los gastos que irrogue la reubicación en profundidad de las tres ternas de 132 kv., pertenecientes a la empresa Cindividualizadas con los números 653, 674, 666C que cruzan subterráneamente el río M.; decisión que, a su juicio se encuentra firme, por haber sido consentida por ambas partes.

Afirma ser concesionaria del Estado Nacional para la prestación del servicio de distribución y comercialización de energía eléctrica en la zona norte de la ciudad de Buenos Aires y veinte partidos del conourbano bonaerense, como consecuencia de la privatización de la Empresa de Servicios el Gran Buenos Aires S.A. (SEGBA S.A.), dispuesta por el art. 83 de la ley 24.065, en el marco de la ley 23.696 de Reforma del Estado.

Observa que la prestación de servicio público en cuestión se halla sujeta a la jurisdicción nacional, en mérito a lo dispuesto en el art. 1° de la ley 14.772, los arts. 6° de la ley 15.336, y 89 de la ley 24.065, con base en la Constitución Nacional (sus arts. 75, incs. 13 y 18; y 126).

Destaca que la actividad que lleva a cabo fue declarada de interés nacional y afectada a la política económica del Estado. Aduce que los términos y condiciones en que presta el servicio público en cuestión resultan del contrato de concesión, suscripto con el Estado Nacional y aprobado por el decreto 714/92. Frente a esa regulación nacional considera inaplicables, a su criterio, las normas de carácter provincial

o municipal, en tanto entorpezcan u obstaculicen el bien general tenido en miras al otorgarse la concesión.

Explica que tanto en el contrato que regía la actividad de la ex concesionaria SEGBA S.A. (art. 2°), como en el que actualmente regula la prestación del servicio a su cargo (art. 17 del contrato de concesión de EDENOR S.A.) se les confirió a las entidades antedichas el derecho de hacer uso y ocupación de los lugares de dominio público nacional, provincial y municipal C. su subsuelo y espacio aéreoC que fuesen necesarios para el desplazamiento de sus instalaciones.

Señala que el art.

21 del contrato de concesión expresa que una vez autorizadas dichas instalaciones, todo gasto de remoción, retiro, traslado o modificación de cables que fuera menester realizar en el área, en razón de obras públicas a ejecutarse por la Nación, la provincia o los municipios, estarían a cargo de la autoridad o empresa que lo hubiere requerido, como así también lo preveía el art. 3° del contrato de SEGBA S.A. Añade que el art. 18, inc. 2°, de la ley 15.336, reconoció aquellas atribuciones, al disponer que en toda concesión de un servicio público de jurisdicción nacional deberían preverse las condiciones de uso y ocupación con relación a los bienes e instalaciones del concesionario.

Reafirma que, al realizar este cometido el Estado Nacional no interfiere ni invade las facultades provinciales sino que ejerce poderes delegados por las provincias para regular el comercio, en virtud del art. 75, inc. 13, de la Constitución Nacional, que abarca a los servicios públicos.

Explica que la ley 14.772 declara sujeta a la jurisdicción federal la prestación de servicios públicos de electricidad interconectada, extremo que obedece a la necesidad de que dicha prestación sea brindada en función de determinadas pautas técnicas que respondan a una unidad de criterio

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Buenos Aires, Provincia de c/ Edenor S.A. s/ remoción de electroductos. imprescindible para asegurar el servicio a los usuarios.

Aduce que el uso y ocupación del dominio público provincial se ve recompensado en forma adecuada con una retribución única destinada a la provincia, por lo que Cen las condiciones del contratoC dicho uso y goce no es producto de una concesión graciosa del Estado local, sino el correlato de una obligación que pesa sobre la distribuidora. Al respecto, dice que se ha pactado, como contribución a la provincia, el pago del 6% sobre las entradas brutas recaudadas por todo ingreso asociado a la venta de energía eléctrica, en jurisdicción provincial (conf. arts. 20, del decreto 714/92 y 34, del contrato de concesión). Por ello, concluye en que la exigencia de la Provincia de Buenos Aires en punto a la remoción del electroducto y a la asunción por parte de la empresa de su costo evidencia un proceder reñido con su propia conducta, pues al percibir dicha contribución, en alguna medida, se le retribuye el uso del dominio público provincial.

III) A fs. 170/183, se presenta el Estado Nacional y en primer lugar sostiene que no existe el requisito de causa común que justifique su citación como tercero ordenada a fs.

192, ante el pedido efectuado por la actora.

Al coincidir, en lo sustancial, con la posición esgrimida por la empresa demandada, ratifica que la jurisdicción nacional en materia de distribución de electricidad, en el área en que se ejecutan las obras hidráulicas provinciales, resulta del juego armónico de las leyes 14.772 y 15.336, con base constitucional.

Dice que el contrato, aprobado por el decreto 714/92, es claro en el sentido de que los costos de reinstalación de equipamientos afectado por la concesionaria a la prestación del servicio público deben ser sufragados por la autoridad local, que efectuó el requerimiento.

Destaca el

necesario contralor del ENRE, resultante del art. 21, in fine, del ya referido contrato.

Observa que la actora no ha requerido la declaración de inconstitucionalidad de las leyes 15.336 y 14.772 ni tampoco ha impugnado el decreto 714/92 o demandado al Estado Nacional ni pretende de éste resarcimiento alguno.

Indica que la utilización del dominio público provincial se halla compensada económicamente con la contribución fijada en el contrato y en el referido decreto.

Arguye que la inclusión de un rubro, relativo al costo por remoción de instalaciones, en los documentos licitatorios de la obra pública local, implica el reconocimiento por parte de la provincia demandante de que tal costo debe ser, en definitiva, asumido por ella.

IV) A fs. 185, se abre la causa a prueba.

A fs. 404/405 y 406/418, las partes presentan sus respectivos alegatos. A fs. 419/420, alega el Estado Nacional.

A fs. 90/91, obra el dictamen de la señora Procuradora Fiscal acerca de la competencia del Tribunal.

Considerando:

1. ) Que este juicio es de la competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (arts. 116 y 117 de la Constitución Nacional).

2. ) Que la cuestión en debate requiere determinar si la empresa distribuidora de energía eléctrica EDENOR S.A. es sujeto obligado para asumir el costo de remoción de los electroductos conformados por tres ternas de 132 kv. (individualizadas con los números 653, 674 y 666), que C. la representación provincialC interfieren con la ejecución de una obra pública relativa al entubamiento del arroyo M. encarada por la Dirección de Hidráulica de la Provincia de Buenos Aires. Corresponde aclarar a este respecto que la em-

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   Buenos Aires, Provincia de c/ Edenor S.A. s/ remoción de electroductos. presa no se opone a la remoción de los electroductos sino a aportar los fondos que ello demande.

3. ) Que ello exige interpretar, en primer lugar, el alcance de las normas constitucionales y legales en juego, en tanto aquéllas regulan, en el art. 75, incs. 13 y 18 de la Constitución Nacional, las facultades del Congreso de la Nación y reservan para las provincias el ejercicio de los poderes no delegados en el gobierno central, conforme el art. 121 de la Ley Fundamental.

4. ) Que, en mérito a las prerrogativas constitucionales, enunciadas precedentemente, el Congreso de la Nación legisló la materia que da origen al presente litigio por medio de las leyes 14.772, 15.336 y 24.065.

   En efecto, la ley 14.772, del 17 de octubre de 1958, en su art.

1. , declara la jurisdicción nacional de los servicios públicos de electricidad prestados en la Capital Federal y en diversos partidos de la Provincia de Buenos Aires, entre ellos el de M.. Dispone, además, que el Estado Nacional deberá proveer lo conducente a la solución integral de los problemas de electrificación relativos al servicio, formulando los programas de obras y de prestación que contemplen los intereses generales de la Nación y, consecuentemente, las necesidades y derechos de los municipios (art. 2°). Por su parte, el art. 5°, establece que la prestación del servicio se desarrollará respetando los poderes locales en todo aquello que fuera compatible con la jurisdicción técnica y económica que corresponde al Estado Nacional.

   A su vez, la ley 15.336, del 15 de septiembre de 1960, declara sujetas a la jurisdicción federal a las obras de instalaciones de generación, transformación y transmisión de la energía eléctrica (art. 6°) y dispone que, en dicho ámbito,

   el Poder Ejecutivo Nacional otorgará las concesiones y ejercerá el poder de policía y demás atribuciones inherentes a la jurisdicción (art. 11). En lo que aquí interesa, la norma determina que las concesiones deberán establecer, "las condiciones de uso y ocupación del dominio del Estado con los bienes e instalaciones del concesionario, cuando fuere pertinente" (art. 18, inc. 2°).

   Por último, la ley 24.065, del 19 de diciembre de 1991, luego de calificar en su art. 1°, al transporte y distribución de electricidad como "servicio público", fija los objetivos para la política nacional en materia de abastecimiento, transporte y distribución de electricidad. Por el art.

   54, se crea el Ente Nacional Regulador de Electricidad, como órgano de control de la actividad del sector.

   El art.

3. dispone que tales operaciones deberán prioritariamente ser realizadas por personas jurídicas privadas a las que el Poder Ejecutivo les haya otorgado las correspondientes concesiones, de conformidad con las disposiciones de las leyes 15.336 y 23.696.

5. ) Que, con fundamento en dicha previsión legal, el Poder Ejecutivo Nacional dictó el decreto 714/92, el 28 de abril de 1992, por el cual se aprobaron los términos y condiciones del contrato de concesión celebrado bajo un régimen de naturaleza federal, entre el Estado Nacional (la concedente) por una parte y la empresa distribuidora Norte CEDENOR S.A.C (la distribuidora), por la otra, y cuyo objeto consiste en otorgar en concesión a favor de la distribuidora la prestación en forma exclusiva del servicio público en el área definida en el contrato (art. 1°) (v. copia del contrato a fs. 122/142).

   Como confirmación del ámbito de validez material en que se desenvuelve el sub examine, el art. 44 establece que el

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   Buenos Aires, Provincia de c/ Edenor S.A. s/ remoción de electroductos. contrato será regido e interpretado según las normas y principios del derecho administrativo, sin perjuicio del marco legal sustancial aplicable, conformado por las leyes 14.772, 15.336 y 24.065, sin que ello obste a que las relaciones de la distribuidora con terceros se rijan por el derecho privado (fs. 379/398).

6. ) Que, sentado ello cabe indicar que en las causas registradas en Fallos: 304:1186 y 305:1847; 322:1781; 325:723; 327:2369, y más recientemente in re "Yacylec S.A." (Fallos:

   329:358), esta Corte ha considerado y decidido cuestiones sustancialmente análogas a las aquí debatidas y con fundamentos de orden constitucional Cen cuanto a que el régimen de energía eléctrica se inscribe en el marco de la regulación federalC que resultan plenamente aplicables al sub lite, a los que cabe remitir en razón de brevedad.

7. ) Que, en la misma línea hermenéutica, el Tribunal ha sostenido que todo servicio público reconoce un titular, pero nada más que uno: el Estado o poder concedente, que tan sólo delega la prestación. El servicio, pues, se halla bajo la inspección y el control de ese poder concedente, con exclusión de toda voluntad extraña, lo cual resulta comprensible o, más bien, inevitable, por cuanto dentro de la coordinación armónica de intereses entre concedente Co titularC y concesionario Co delegadoC no cabe la intromisión de otra autoridad soberana (Fallos:

   188:247; 183:429; 189:272, y 316:2892, considerando 6°).

8. ) Que, en tales condiciones y como bien lo destaca el señor P.F. subrogante en su dictamen de fs.

   423/427, se ha reconocido la preeminencia del ordenamiento federal sobre el local en el caso de la distribución de electricidad, de acuerdo con el sistema adoptado por la Cons-

   titución y el marco regulatorio dictado en su consecuencia.

   Por ende, cabe considerar que la regulación de la distribución de la electricidad en la zona determinada en el contrato de concesión, aprobado por el referido decreto 714/92, resulta alcanzada por los poderes que el art. 75, incs. 13 y 18 de la Constitución Nacional confiere al Gobierno Federal (Fallos:

   304:1186; 305:1847 y 320:1304). En virtud de ello y sobre la base de lo establecido en los textos constitucionales y normativos examinados, la autoridad federal rige el contrato de concesión cuya regular ejecución no puede verse afectada por medidas provinciales que dificulten su objeto y fin, en orden a la circulación y distribución de la energía eléctrica, máxime si se tiene en cuenta que los servicios que presta benefician directamente a la comunidad local. En esta línea argumental, cabe sostener que el cumplimiento de las obligaciones resultantes del contrato, y de la regularidad del servicio a cargo de la concesionaria, que es consecuencia del principio de continuidad, beneficia a los usuarios residentes de la zona próxima al arroyo M., por cuyo interés público integral ha de velar la Provincia de Buenos Aires.

9. ) Que, en tal sentido, debe entenderse la facultad del Estado Nacional Cen su carácter de concedenteC de establecer los términos y condiciones contractuales para obtener el fin público perseguido. Ello se inscribe en el contexto del reconocimiento del Tribunal de que "quien tiene el deber de procurar determinado fin tiene el derecho de disponer los medios para su logro efectivo" (Fallos:

   304:1186 y 322:2624).

   10) Que, en ese marco, resulta jurídicamente relevante lo dispuesto en el art. 21 del contrato de concesión, en tanto exime a la empresa de responsabilidad por los costos derivados de la remoción de los electroductos en cuestión, al

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   Buenos Aires, Provincia de c/ Edenor S.A. s/ remoción de electroductos. establecer que: "Una vez autorizada por la autoridad respectiva, la colocación de cables y demás instalaciones en la vía pública u otros lugares de dominio público, no podrá obligarse a la DISTRIBUIDORA a removerlos o trasladarlos sino cuando fuera necesario en razón de obras a ejecutarse por la Nación, la Provincia de Buenos Aires, la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, las municipalidades de los partidos de la Provincia de Buenos Aires, comprendidos dentro del ÁREA o empresas concesionarias de servicios u obras públicas.

   En tales casos, la autoridad que ordene la remoción y/o traslado deberá comunicarlo, a la DISTRIBUIDORA, con una anticipación suficiente" [...] "Todos los gastos de remoción, retiro, traslado, modificación, acondicionamiento, sustitución y prolongación de cables e instalaciones que fuera menester realizar, para que queden en perfectas condiciones de seguridad y eficiencia desde el punto de vista técnico y económico, deberán serle reintegrados a la DISTRIBUIDORA, por la autoridad, empresa, usuario o vecino que haya requerido la realización de los trabajos".

   "Toda controversia que se suscite con motivo de estas solicitudes será resuelta por el ENTE" (fs. 386).

   11) Que, frente a la claridad del texto de la cláusula contractual transcripta, la preexistencia de las instalaciones eléctricas en el lugar del conflicto Ccomo requiere su primer párrafo y según surge de fs. 348/349C, y los términos de la fundada resolución del ENRE 300/99, del 3 de marzo de 1999, contraria a la pretensión del Estado local (fs.

   371/397), no cabe duda de que su remoción debe ser sufragada por la Provincia de Buenos Aires, criterio que surge sin fisura de los recordados precedentes de Fallos:

   304:1186 y 305:1847.

   Al adoptar el temperamento enunciado en esos deci-

   sorios, el Tribunal ha dicho que: "Las facultades provinciales no pueden amparar una conducta que interfiera en la satisfacción de un interés público nacional, ni justifica la prescindencia de la solidaridad requerida por el destino común de la Nación toda. El sistema federal importa asignación de competencia a las jurisdicciones federal y provincial; ello no implica, por cierto, subordinación de los estados particulares al gobierno central, pero sí coordinación de esfuerzos y funciones dirigidos al bien común general, tarea en la que ambos han de colaborar, para la consecución eficaz de aquel fin; no debe verse aquí enfrentamiento de poderes, sino unión de ellos en vista a metas comunes" (Fallos:

   304:1186 y 305:1847, ya citados).

   12) Que por las razones expresadas no corresponde que EDENOR S.A. remueva a su costo los electroductos en cuestión.

   Por ello, y de conformidad con lo dictaminado por el señor P.F. subrogante, se decide: Rechazar la demanda seguida por la Provincia de Buenos Aires contra EDENOR S.A. Con costas (art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación), con excepción de las correspondientes a la intervención del Estado Nacional, que se distribuyen por

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   Buenos Aires, Provincia de c/ Edenor S.A. s/ remoción de electroductos. su orden (art. 1° del decreto 1204/01). N., envíese copia de esta decisión a la Procuración General de la Nación, y, oportunamente, archívese. R.L.L. -C.S.F. -E.S.P. -J.C.M. -E.R.Z. -C.M.A..

   Nombre de los actores: Provincia de Buenos Aires Nombre de los demandados: EDENOR S.A.

   Terceros citados: Estado Nacional Profesionales intervinientes: doctores A.F.L. por la Provincia de Buenos Aires; A.M.M., por Edenor; M.I.A.A.R. y Gui- llermo I. J.H. por el Estado Nacional