Procuración General de la Nación en la sentencia de Corte Suprema de Justicia, 28 de Septiembre de 2007, R. 164. XLIII

• Fecha: 28 Septiembre 2007

R. 164. XLIII.

RECURSO DE HECHO

R.F., R.R. y Zidianankis, A. s/ peculado Ccausa N° 25.921/06C.

Procuración General de la Nación S u p r e m a C o r t e :

I El Superior Tribunal de Justicia de Corrientes rechazó el recurso de casación interpuesto por la defensa de R.R.R.F. contra la sentencia de la Cámara en lo Criminal N1 2 de la ciudad homónima, que lo condenó a cinco años de prisión e inhabilitación absoluta por ser coautor de peculado.

Contra esa sentencia se dedujo recurso extraordinario federal, cuya denegación originó esta queja.

II Se acusa a R.F. de haber participado, valiéndose de su función de intendente de la ciudad de Corrientes y junto al Secretario de Economía y Finanzas, A.Z., de una maniobra de sustracción de caudales públicos -cuatrocientos mil pesos en la época de paridad con el dólarque administraba en razón de su cargo.

R.F. firmó una resolución, refrendada por Z., mediante la cual transfería esa suma a la Secretaría de Obras y Servicios Públicos, a cargo del ingeniero C.A.M., como anticipo de fondos y con cargo de rendición de cuentas, para financiar obras del "Plan de Pavimentación de la Ciudad de Corrientes".

Pero no fue M., quien ni siquiera fue notificado de que su área tenía esos fondos disponibles, el que los retiró de la cuenta bancaria oficial, sino Zidianakis, quien, en definitiva, no pudo justificar en qué los gastó.

Tan es así que, al poco tiempo, el intendente y el secretario de Economía, para cohonestar la operación, firmaron una segunda resolución en la que se aprobaba una rendición de cuentas inexistente, ya que nunca se pudo encontrar ni el expediente interno ni documentación al-

guna que respaldaran esos hechos y actos administrativos.

III Estudiaremos a continuación cada uno de las cuestiones, tal como se presentan en el recurso.

1. La defensa de R.F. pide la nulidad del decreto de citación a juicio, porque no se notificó a su parte el requerimiento fiscal para enviar a juicio al coimputado Z..

   El a quo contestó este agravio con el argumento de que "dicha pieza acusatoria -el requerimiento de Z. fue dada a conocer por lectura al inicio del debate, que es el momento fijado por la ley para tomar conocimiento de la acusación que pesa sobre los acusados".

   En el recurso extraordinario, se insiste en que esta notificación, en los términos del artículo 358 del Código Procesal Penal de la Provincia de Corrientes, era decisiva para la defensa.

   En mi opinión, el agravio no puede prosperar.

   La norma citada prescribe que se notifiquen "las conclusiones del requerimiento fiscal... al defensor del imputado", quien podrá "deducir excepciones no interpuestas con anterioridad", u "oponerse a la elevación a juicio, instando el sobreseimiento o una prórroga extraordinaria de la instrucción".

   En el caso, tan se hizo uso de la facultad conferida por esta regla, que la defensa formuló oposición al requerimiento fiscal contra R.F. (fojas 652 a 665) y la jurisdicción dictó un auto rechazándola y elevando la causa a juicio (671 a 676).

   En cambio, no se notificó a esa parte el requerimiento fiscal contra Z., pero ocurre que no existe

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   Procuración General de la Nación norma alguna -el artículo 358 nada dice al respecto- que imponga este acto en favor de los coimputados de un requerido.

   Por otro lado, la recurrente no explica en qué habría podido variar la situación causídica de R.F., por el hecho de que se la hubiera anoticiado en ese momento del requerimiento fiscal, inatacable para ella, de Zidianakis.

   Máxime que su defendido ya cursaba la etapa del juicio, instancia donde podría ejercer en plenitud sus defensas, debatir cualesquiera circunstancias y rebatir todas las imputaciones, incluidas las contenidas en esa pieza acusatoria, que para ese fin le fue leída al inicio del debate.

   En definitiva, y al no demostrar cuál fue el perjuicio concreto para su parte, el planteo queda circunscrito a una cuestión procesal, ajena al recurso extraordinario, y que tuvo su discusión en la instancia de casación, por lo que tampoco se observa que en este punto esté en juego el principio de la doble instancia (punto III del dictamen en S.C. M.

   77; L.XLI, "Mercado, E.R. y otros p.ss.aa. robo agravado y tenencia ilegítima de armas de guerra", al que se remite el fallo de V.E. del 11/9/07).

2. Se cuestiona la falta de congruencia entre el requerimiento del fiscal y el auto de elevación a juicio, por cuanto en esta pieza se atribuyó a R.F. autoría en el delito de peculado, y en aquélla se lo tuvo por cómplice necesario de ese hecho y, en opinión de la defensa, nunca puede ser lo mismo intervenir como cooperador que como autor.

   En la versión del juez de instrucción, R.F. organiza y dirige desde el inicio la ejecución del delito, incluida la orden de disponer de los fondos.

   En la del fiscal, Zidianakis, valiéndose del manejo que tenía como secretario de economía y finanzas, ordenó que se librara el cheque a su nombre, mientras que R.F. sólo cumplió con el aporte propio

   del cooperador.

   El tribunal superior correntino no hizo lugar a este planteo con el argumento de que mal puede la parte quejarse por la incongruencia del auto de elevación a juicio, cuando a esa pieza "no la quisieron atender como acusación", ya que el tribunal, como acto previo a declarar abierto el debate, dio lectura a los requerimientos fiscales contra los dos imputados, pero no así al auto de elevación a juicio, 'en atención a que la defensa no lo considera necesario' (acta de fojas 1071)".

   La recurrente, en su recurso extraordinario, reitera su postura y agrega que esa falta de congruencia viola el derecho a una acusación legítima reconocida por los artículos 18 de la Constitución Nacional y 8.1 y 8.2.b de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

   En primer lugar, diré que el proceso fue girando siempre sobre las mismas circunstancias fácticas, a saber:

   1. La firma de una resolución por parte de R.F., como intendente de la ciudad de Corrientes, y refrendada por el Secretario de Economía y Finanzas Zidianakis, en la que se transferían cuatrocientos mil pesos a la Secretaría de Obras y Servicios Públicos, a cargo del ingeniero C.A.M., como anticipo de fondos y con cargo de rendición de cuentas, para financiar obras del "Plan de Pavimentación de la Ciudad de Corrientes b) El retiro por parte de Zidianakis de ese dinero, mediante un cheque de la cuenta oficial, que se hizo extender a su orden por personal que dependía de él. c) La circunstancia de que Zidianakis, pese a haberla cobrado, no puso esa suma a disposición de la Secretaría correspondiente, y ni siquiera pudo justificar, ni con documentación ni de ninguna otra manera, en qué la gastó.

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   Procuración General de la Nación d) La firma, por parte de esos mismos funcionarios, de una segunda resolución en la que se aprobaba una rendición de cuentas, acto administrativo que resultó materialmente falso: no aparecieron constancias contables de los supuestos gastos y fue dictado en el marco de un expediente que se "extravió" sin dejar registros informáticos o documentales de su trámite.

   Y más allá de que a lo largo del proceso se adoptaron distintos criterios sobre si R.F. y Z. fueron coautores de la sustracción de fondos municipales, o uno de ellos fue partícipe necesario, lo cierto es que el objeto procesal, en cuanto a su identidad fenoménica, permaneció esencialmente incólume.

   Justamente las distintas posturas son indicativas, me permito señalarlo, de que hubo un verdadero debate jurídico, un intercambio de opiniones, sobre la relación personal entre cada imputado y el hecho delictivo.

   De todas maneras, y teniendo en cuenta que cualquiera sea el grado de participación de estos imputados, no varía "la pena establecida para el delito" (artículo 45 del Código Penal), agregaremos que tampoco en este aspecto hubo perjuicio para la defensa.

   La "Corte tiene resuelto, desde antiguo, que si bien en orden a la justicia represiva, el deber de los magistrados, cualquiera que fueren las peticiones de la acusación y la defensa o las calificaciones que ellas mismas hayan formulado con carácter provisional, consiste en precisar las figuras delictivas que juzgan, con plena libertad y exclusiva subordinación a la ley, este deber encuentra su límite en el ajuste del pronunciamiento a los hechos que constituyeron la materia del juicio" (Fallos: 320:431, disidencia de los jueces M. O´C. y L., donde se cita los precedentes de Fallos: 315:2969; y las causas "Z., F.H."

   y "B., L.E." sentenciadas el 4/5/93 y el 2/12/93, respectivamente; y Fallos:

   327:1437, voto de los jueces F., V. y M..

   Y ese límite no se ha traspasado en esta causa, ya que el sustrato fáctico permaneció inmutable y a sus circunstancias particulares se ciñó el debate.

   Tan es así, que la recurrente invoca de manera general la lesión al principio de congruencia, pero no especifica en relación a qué elementos no tuvo oportunidad de ejercitar sus defensas.

   Por lo que no estamos ante un caso donde se haya lesionado la intangibilidad de los hechos sometidos a la decisión judicial, sino ante puntos de vista diferentes sobre la adecuación en el tipo de la participación de la conducta de peculado que se atribuye a R.F..

   De esa manera, considero que, como en el punto anterior, no se encuentran afectados aquí los derechos y garantías federales.

3. Se pidió la nulidad del juicio porque en él intervino la jueza C.T.G.P., cuyo padre, el ex juez L.Á.G.P., había actuado en procesos que guardan una conexión subjetiva con el presente; y se citó el artículo 52, inciso 111 del Código Procesal Penal de esa provincia que dice: "el juez deberá inhibirse de conocer en la causa", cuando "hubiere intervenido o interviniere algún pariente suyo dentro del segundo grado de consanguinidad".

   El tribunal de casación consideró válida la intervención de la jueza G.P., ya que lo prohibido es "que en un mismo proceso intervengan dos magistrados que sean parientes dentro de los límites establecidos", es decir, que se haya "configurado un acto procesal jurisdiccional, dictado a favor o en contra de alguna de las partes".

   Y los recurrentes "no han demostrado que en estos autos o en otros conexos, uno

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   Procuración General de la Nación u otro camarista, ligados por el lazo de consanguinidad, hayan concurrido a dictar disposiciones contradictorias o contrarias al acusado, que es el motivo exigido para que prospere esta causal de recusación.

   Incluso reconocen que el apartamiento de la juez en otra causa obedeció a que en ella había una resolución anterior dictada por su padre, lo que no pasa en la presente.

   Ello sumado, a que se debe apreciar que ambos magistrados integran tribunales de juicio distintos, y a la explicación esclarecedora que realiza el a quo a fojas 1075, respecto del temprano alejamiento del camarista G.P. en las causas del acusado R.F., señalando que el ingreso de su hija, se produce distante en el tiempo y sin intervención preliminar de esta última".

   En el recurso extraordinario, la parte sostuvo que esta norma tiene un alcance amplio, ya que comprende también los casos en los que el pariente dictó resoluciones en causas conexas, e insistió en que la intervención de esta jueza provocó un conflicto de intereses que determinaba la necesidad de su inhibición.

   Considero que dilucidar el alcance del artículo 52, inciso 111 del Código Procesal Penal de Corrientes ()abarca las intervenciones de parientes en causas ligadas por conexión subjetiva?) es una cuestión de derecho local que, en principio, no tiene trascendencia suficiente para ser considerada como caso federal.

   A lo que se suma que la parte no explica de qué manera se habría afectado aquí la garantía de juez imparcial, cuál fue la opinión relevante que dio el magistrado pariente sobre la situación de R.F. en este proceso o en otro vinculado sustancialmente, y cómo podría influir esta intervención en el ánimo de la juez recusada.

   Salvo que se situara la controversia en el orden de

   las enemistades personales o de los prejuicios, pero entonces estaríamos ante otras causales que, por cierto, ni siquiera fueron invocadas.

   Por lo tanto, estamos ante discusiones procesales, ajenas, como ya se dijo, al recurso extraordinario federal.

4. Se alega que la sentencia condenatoria "afecta la regla de inferencia, puesto que de la circunstancia de haberse dado una orden para variar la nominación de la persona autorizada por la resolución, dispuesta por el contador A.Z., no se puede concluir necesariamente que R.F. hubiese otorgado tal autorización con antelación al libramiento".

   También se cuestiona que "sin darse razón suficiente para inclinarse por esta versión... y sin otro sustento probatorio", se dio "credibilidad a la declaración de Zidianakis de haber entregado parte de los cuatrocientos mil pesos a R.F., quien, por su parte, negó categóricamente haber recibido dicha suma".

   El a quo sostiene que la sentencia condenatoria se encarga de resaltar las ventajas y desventajas de los dichos de los coimputados, y defiende, en este sentido, los de Zidianakis, por cuanto sus explicaciones, en este punto, no fueron "dubitativas o autoexculpatorias", ni se advirtió alguna animosidad en contra de R.F., a lo que se agrega que "no constituyeron el único elemento probatorio sobre el que formó su estado de convicción y practicó las inferencias lógicas, sino que fue un componente más dentro del amplio plexo probatorio valorado".

   Y concluye el tribunal de casación en que no se ha otorgado una irrazonable preponderancia a la declaración del coimputado Zidianakis, la que, por otro lado, se encuentra "corroborada por restantes probanzas", y cita "la abundante prueba señalada y analizada por el a quo, en el fallo de fojas 1121 a 1125", que sirve "para clarificar,

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   Procuración General de la Nación en lo que a actividad subjetiva y objetiva se refiere, las conductas desplegadas en la oportunidad por los dos acusados en el reparto de tareas funcionales que le eran propias y que dieron por resultado el hecho probado".

   En su recurso extraordinario, la parte sostiene que las pruebas "adicionales" mencionadas por el superior tribunal, no son conducentes para reforzar la solitaria afirmación del coimputado Z. de haber entregado a R.F. el dinero en cuestión, ya que sólo servirían para acreditar que aquél habría dado una orden verbal para que las funcionarias competentes (tesorera general y subsecretaria de economía) autorizaran el libramiento del cheque y refrendaran la orden de pago a su nombre.

   En mi opinión, la recurrente no demuestra una construcción arbitraria del juicio de responsabilidad, que puede ser enunciado así: 11) R.F. firmó los dos decretos que hicieron posible la operación -uno de transferencia de dinero para una utilidad muy concreta; otro, de aprobación de la rendición de cuentas relativa a ese gasto- en el marco de gruesas irregularidades administrativas: sin el respaldo de expedientes, constancias y documentos ciertos; y de una obvia falta de realización de las obras públicas de pavimentación.

   21) Ante estas falencias, por demás notorias, y la relevancia de su intervención, no puede alegar que era ajeno a la maniobra para distraer esos fondos, máxime cuando el coimputado Z. asegura haberle entregado parte de ese dinero.

   Las tachas se reducen, entonces, a meras disconformidades con la apreciación que hizo la justicia provincial de ciertos aspectos de la prueba, por lo que estamos ante una falta de fundamento, que excluye, por ausencia de este requisito esencial, el remedio federal intentado.

5. Por último, se critica la aplicación del tipo

   penal de peculado, por cuanto "aún cuando se considerase que el acto de cobrar un cheque se corresponde con un acto de sustracción, está probado que ese comportamiento no fue ejecutado por R.F., quien, a su vez, tampoco ha consentido o tomado conocimiento de que el cheque fue cobrado por parte de Zidianakis y, del mismo modo, está probado que no ha tomado contacto alguno con el dinero que el ex Secretario de Economía... guardó en la caja de seguridad que tenía en su despacho".

   El tribunal superior correntino contesta que la imputación dirigida a R.F. "no permite objeción alguna, ya que se apoya en los testimonios brindados en el debate por otros ex funcionarios municipales y en las restantes constancias probatorias descriptas en la sentencia de fojas 1122 a 1123 vuelta, y principalmente en los originales indubitados de la Resolución n1 147, del cheque que se utilizó para el retiro del dinero municipal y la Resolución n1 1468".

   Se agrega que estos instrumentos "no fueron desconocidos por el entonces intendente y, a su vez, todos los actos fueron reconocidos por el Secretario de Economía y Finanzas Municipal, en cuanto a que dio la orden verbal para que las funcionarias competentes autorizaran el libramiento y refrendaran la orden de pago a su nombre, que accedió al dinero, lo llevó a su despacho, lo guardó y, posteriormente, fue utilizado tanto por él como por el acusado R.F., a su arbitrio, sin seguir los cauces administrativos pertinentes".

   "Los ex funcionarios sabían -dice el a quo-, uno por su experiencia continua en cargos de la función pública que desempeñó en el orden provincial y municipal, y el otro, por la antigüedad en las distintas gestiones municipales y por su profesión de contador público nacional, que las acciones por ellos perge- ñadas y desplegadas no eran las ajustadas a las reglas de

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   Procuración General de la Nación movimientos de fondos públicos".

   Y se concluye que "resulta indicativo del accionar doloso de los funcionarios actuantes, la circunstancia de que no hayan dado a conocer a la opinión pública, la Resolución n1 147 y la n1 1468, cuando el artículo 71 de la Carta Orgánica Municipal dispone que "los actos del gobierno municipal son públicos y éste tiene la obligación de difundir mediante el Boletín Oficial municipal y otros medios, mensualmente, todas las Ordenanzas y resoluciones que dicte, como así también un estado de ingresos y egresos"....

   Resultando evidente que ambas resoluciones carecieron del soporte legal administrativo que las amparen o fueron dictadas por afuera del circuito administrativo pertinente".

   La recurrente, en sus recursos federales, dice que lo que ella cuestiona, a los fines del delito de peculado, es que R.F. hubiera tenido la custodia y administración de ese dinero, ya que, mediante la resolución pertinente, había transferido esa suma al ingeniero M., quien se desempeñaba como S. de Servicios y Obras Públicas; cuestión a la que no se da respuesta.

   Como puede apreciarse, en este agravio, apenas escindible del anterior, están entrelazadas cuestiones de hecho, prueba y derecho local, pues se discute si el imputado tenía o no la administración o disposición de los bienes tal como lo exige la figura que se le aplicó, así como su particular relación con el tipo de la autoría, temas que, en mi opinión, la justicia correntina no ha resuelto de manera arbitraria -más allá de lo opinable de ciertas discusiones que no varían, en lo esencial, la solución del caso- en el sentido que lo exige la doctrina de V.E.

   Y digo esto último, porque no se ha controvertido que R.F., por su cargo de intendente municipal, tuviera en todo momento el manejo y la disposición de los fondos

   cuestionados, hasta el punto de que dictó una resolución transfiriendo ese dinero a una dependencia determinada y con un fin particular que, a la postre, resultó desvirtuado.

   Acto de administración que puso en marcha -así lo dice la imputación- la maniobra delictiva.

   IV Por todo lo expuesto, considero que V.E. debe rechazar la presente queja interpuesta por la defensa de R.R.F..

   Buenos Aires, 28 de septiembre de 2007.

   L.S.G.W.