Sentencia de Suprema Corte de Justicia (Argentina), 3 de Julio de 2007, H. 191. XXXI

• Emisor: Suprema Corte de Justicia (Argentina)

8. 191. XXXI.

   ORIGINARIO

   Hidroeléctrica Alicurá S.A. c/ Estado Nacional y otros s/ ordinario.

   Buenos Aires, 3 de julio de 2007.

   Autos y Vistos; Considerando:

9. A fs. 88/105 se presenta Hidroeléctrica Alicurá e inicia demanda contra el Estado Nacional (Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos) a fin de que se declare la nulidad del art. 2° de la resolución 8/94 dictada el 10 de enero de 1994 por la entonces Secretaría de Energía de la Nación. Funda su pretensión en lo dispuesto en los arts. 24 inc. a y 25 de la ley 19.549 y sostiene que la resolución impugnada viola las leyes 15.336, 24.065 y el decreto 1398/92.

   Asimismo, demanda a las provincias del Neuquén y Río Negro la repetición de las sumas abonadas en concepto de regalías calculadas sobre los ingresos por potencia por aplicación de la resolución antes citada.

   Tras aludir a los trámites administrativos cumplidos, se refiere a lo dispuesto en el art. 43 de la ley 15.336 respecto del sistema de pagos por regalías allí establecido para afirmar que el método impuesto en la resolución que ataca contraría esa norma de rango superior puesto que obliga a pagarlas sobre las sumas que surgen de valorizar la energía generada y de las que por potencia puesta a disposición por el generador hidroeléctrico le habría correspondido recibir si hubiera comercializado toda la energía en el Mercado Spot.

   Considera que aunque tanto esa norma como sus modificatorias, las leyes 23.164 y 24.065, establecen que las provincias donde haya fuentes hidroeléctricas percibirán un porcentaje del importe que resulte de "la energía vendida a los centros de consumo", la Secretaría de Energía, en exceso de sus facultades reglamentarias, incluyó los pagos "por potencia" que reciben los generadores.

   A su juicio tal resolución confunde el precio que le corresponde al generador por sus ventas de energía eléctrica

   con la remuneración de la energía que es el único concepto que puede válidamente entenderse incluido en la base de cálculo del pago al que obliga el art. 43 de la ley 15.336, pues éste reconoce a tal fin, exclusivamente, el uso de la fuente o el recurso de agua, en tanto que la remuneración de la potencia está asociada a la capacidad instalada (costo de inversión) y se calcula sobre la base del equipamiento de cada central y su disponibilidad para generar en ciertas horas hábiles.

   Recuerda que el citado art. 43 remite al art. 39 del mismo texto legal, que establece que los precios y tarifas para la energía comercializada por las empresas respectivas debían reflejar los costos de capital, sueldos de personal, gastos generales, costos de combustibles, valor de la energía adquirida a terceros y otros.

   En dicho precio quedan comprendidos los costos reales que tenían las empresas públicas para la producción de la energía.

   Sin embargo, este esquema de tarifas por costos, impuesto por dicho artículo, fue derogado por la ley 24.065 mediante la cual se privatizaron la generación, el transporte y la distribución de la electricidad, y se creó un nuevo sistema de comercialización. Esta reforma obedeció al propósito del legislador de eliminar la disposición que establecía que las regalías se calculaban sobre los costos de generación de la "energía vendida a los centros de consumo" (art. 43 de la ley 15.336), ya que el concepto de que el precio de un megawatt hora (Mwh), por ser igual al costo de producirlo, era contrario a las nuevas condiciones de mercado.

   Conforme a ese criterio el Poder Ejecutivo, mediante el decreto 1398/92, estableció que el cálculo de la regalía debía efectuarse sobre el importe resultante de valorizar la energía generada por la fuente hidroeléctrica al precio que corresponda al concesionario de tal fuente en el Mercado Spot.

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   Hidroeléctrica Alicurá S.A. c/ Estado Nacional y otros s/ ordinario.

   Si bien el decreto repite el concepto de que la regalía se calcula sobre la energía generada por la fuente hidroeléctrica, establece que su valor será el que corresponda al concesionario por ese concepto en dicho mercado.

   Sostiene que ni la ley 24.065 ni su reglamentación subsumen el concepto de potencia en el de energía, ni el de remuneración de potencia en el de remuneración de energía, máxime cuando resultan claros y precisos los términos, tanto de las leyes 15.336 y 24.065, como del decreto 1398/92, en cuanto hablan de energía generada (y comercializada en el MEM en el último caso), así como cuando la primera distingue los conceptos de energía y de potencia.

   Considera que la impugnación deducida y la demanda de repetición tienen como fundamento el obrar ilegítimo de la autoridad, caracterizado por la incompetencia del órgano que dictó la resolución Cal modificar el esquema impuesto por las normas de rango superiorC y por los vicios de causa, de forma y de finalidad que exhibe. Por tal razón, resulta contraria a lo dispuesto por la ley 19.549.

   II) A fs. 160/177, el Estado Nacional contesta la demanda y solicita su rechazo, con costas. De igual modo lo hicieron las provincias del Neuquén (fs. 182/191) y de Río Negro (fs. 198/209) al evacuar el traslado dispuesto por el Tribunal a fs. 108. En sus presentaciones los Estados provinciales sostuvieron criterios similares a los expuestos por el Gobierno Nacional, motivo por el cual cabe remitir a los argumentos expuestos por la autoridad nacional.

   En su presentación, la demandada afirma que el tema planteado no se relaciona con la cantidad de energía que debe tenerse en cuenta a los fines de la base del cálculo sino con la asociada a la valorización de la energía eléctrica generada.

   En ese sentido, expresa que la reforma introducida por la ley 23.164 claramente incorporó en la base de cálculo para la regalía hidroeléctrica de fuente enteramente nacional, todos los componentes del precio de venta en bloque de energía que estaban contenidos en el art. 39 de la ley 15.336. Explica que estos componentes incluyen, en principio, factores de costos relevantes para la conformación de un precio económicamente razonable y que el criterio de la ley fue reconocer a las provincias en cuyos territorios están las fuentes de generación hidroeléctrica, una participación porcentual sobre la totalidad de los ingresos que, por sus operaciones comerciales de venta de energía eléctrica en el mercado, habrían correspondido al explotador comercial de tal fuente. Es decir, una tarifa económica no afectada por reducciones de índole política ajenas al propio negocio eléctrico.

   Con posterioridad, el art. 39 de la ley 15.336 fue derogado en razón de su incompatibilidad manifiesta con los criterios de remuneración del generador (tarifa de generación) contenidos en el nuevo marco regulatorio eléctrico impuesto por la ley 24.065, aunque una omisión legislativa mantuvo su mención en el texto del art. 43. Esta nueva ley habilitó a contratar libremente con grandes consumidores y distribuidores mediante los denominados "contratos a término" y a colocar la producción remanente en el mercado "spot", cuyos precios surgen de la regulación establecida por la Secretaría de Energía en el marco de un criterio económico marginalista. De tal manera la tarifa "spot" que se toma como base del cálculo de la regalía no es ya una tarifa individual por cada emprendimiento sino la resultante de criterios globales del mercado.

   Desde ese punto de vista entiende que las regalías deben calcularse sobre el monto que resultaría si todas la

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   Hidroeléctrica Alicurá S.A. c/ Estado Nacional y otros s/ ordinario. ventas de energía eléctrica que realiza el concesionario hidroeléctrico se concretaran en el mercado Aspot@ del MEM (art.

   36 de la ley 24.065), de conformidad al precio del nodo que le corresponde, excluido el valor de aquellos precios pactados libremente en el "mercado a término".

   Destaca que la omisión legislativa en derogar el art. 39 de la ley 15.336, fue suplida por el decreto 1398/92, el cual establece que el valor de la energía a los efectos de determinar la base para el cálculo de las regalías, debe hacerse conforme al precio que le correspondería al generador obligado al pago en el mercado Aspot" y que el criterio de valorización es el contenido en la resolución SEE 61/92, en cuanto dispone que la energía se valoriza en cada punto de la red a través del precio de la potencia y de la energía en el nodo(art. 3.5 del Anexo I). Considera que, de ese modo, la actora intenta obtener una ventaja indebida al excluir de la base del cálculo de la energía colocada en el nodo uno de los factores inescindibles de su valor integral, cual es la potencia puesta a disposición.

   Considerando:

   1. ) Que este juicio es de la competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia de la Nación ( 3 de julio de 2007. de la Constitución Nacional).

   2. ) Que la actora inicia la presente demanda a fin de que se declare la nulidad del art. 2° de la resolución 8/94, dictada el 10 de enero de 1994, por la entonces Secretaría de Energía de la Nación. Sostiene para ello que el mencionado acto administrativo ha sido emitido por un órgano incompetente en violación de las leyes 15.336, 24.065 y del decreto del Poder Ejecutivo Nacional 1398/92 y reviste vicios en sus elementos forma, causa y finalidad.

   3. ) Que la incompetencia del órgano emisor de la

      resolución impugnada ha sido planteada por la actora únicamente desde la perspectiva del exceso reglamentario que le imputa al haber modificado la solución de fondo impuesta por normas de rango superior, como lo son las leyes 15.336, 24.065 y el decreto 1398/92, asumiendo de tal modo facultades legislativas y administrativas propias del Poder Ejecutivo Nacional. Por consiguiente, el tratamiento de tal cuestión se encuentra inescindiblemente unido al examen de la legalidad de dicha reglamentación, en tanto la actora alega que la resolución 8/94 ha alterado la base de cálculo de las regalías establecida en las disposiciones citadas, que componen el marco legal en materia de energía, como lo ha señalado reiteradamente este Tribunal (Fallos: 324:803; 325:723, 931, entre otros).

   4. ) Que la cuestión que debe discernir esta Corte consiste en determinar si la resolución impugnada se aparta de las normas que reglamenta, en tanto dispone en su art. 2° que para establecer la base de cálculo de la regalía mensual deberá utilizarse el precio monómico de la energía producida por la fuente hidroeléctrica en el Mercado Eléctrico Mayorista para el nodo correspondiente y del monto que le correspondiera recibir por potencia puesta a disposición en el mercado Aspot@ durante el mes de comercializar toda la energía en ese mercado, procediendo a dividir tal sumatoria por la energía total generada en tal mes.

      La impugnación de la actora se sustenta en la inclusión de la potencia puesta a disposición entre los factores de cálculo, ya que alega que ese concepto no se encuentra contemplado en el art. 43 de la ley 15.336, texto según ley 23.164 ni en la norma que lo reglamenta Cdecreto 1398/92C, que sólo se refieren a la "energía vendida" y a la "energía generada". Por su parte, la demandada sostiene que la regla-

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   Hidroeléctrica Alicurá S.A. c/ Estado Nacional y otros s/ ordinario. mentación impugnada no se aparta del marco legal vigente, que mantiene las bases de cálculo de las regalías sobre los ingresos producidos por la "venta en bloque" de energía, que comprenden la remuneración de la energía y de la potencia, en los términos dispuestos en la citada resolución.

   5. ) Que el art. 43 de la ley 15.336, en su redacción modificada por la ley 23.164, dispone que las provincias en cuyos territorios se encuentren las fuentes hidroeléctricas, percibirán mensualmente el doce por ciento del importe que resulte de aplicar a la energía vendida a los centros de consumo, la tarifa correspondiente a la venta en bloque determinada según los mecanismos establecidos en el art. 39.

      Cabe recordar que el citado art. 39 fue derogado por la ley 24.065 por resultar incompatible con la sustancial modificación del régimen de generación, distribución y comercialización de la energía. La norma consideraba diversos componentes de la "venta de energía en bloque" Centre otros, seguros, sueldos del personal, gastos generales, de combustible, etc.C , de modo que las regalías se calculaban sobre una tarifa de generación de base amplia, que cubría razonablemente todos los costos de las instalaciones de generación, transporte y transformación destinadas a suministrar la energía eléctrica a los centros de consumo, según lo expresado por los senadores que propiciaron su sanción (Fallos: 312:2177, considerando 4°).

      La ley 24.065, a pesar de haber derogado el mencionado art. 39, dejó subsistente la redacción del art. 43 conforme al texto fijado por la ley 23.164, de modo que debe determinarse si esa remisión a la norma derogada mantiene algún grado de virtualidad, en orden a la solución del diferendo aquí planteado.

   6. ) Que esta Corte, en el citado precedente de Fa-

      llos: 312:2177, ponderando los fundamentos expuestos por los legisladores que proyectaron la reforma del régimen de energía eléctrica que se concretó mediante la sanción de la ley 23.164, concluyó que la voluntad del legislador había sido mejorar la compensación acordada por la ley 15.336 a las provincias en cuyos territorios existen fuentes hidroeléctricas.

      Agregó el Tribunal que la redacción otorgada al nuevo art. 43 de la ley de la energía, con la remisión que efectúa a los "mecanismos" del art. 39, no autoriza una interpretación que se aparte de sus términos. Señaló que el texto explícito de la ley traduce inequívocamente tal propósito, por cuanto la mención de los "mecanismos" del art. 39 importa considerar, a los fines de establecer la tarifa sobre la que deben computarse las regalías, las especificaciones allí contenidas vinculadas con la metodología de su cálculo, que son, por lo demás, los elementos objetivos de valoración que contiene el texto legal. Añadió también que, aun analizado en su integridad, dicho texto no supone que la consideración de lo justo y razonable, herramienta discrecional acordada a la autoridad de aplicación, juegue en la especie como determinante de un criterio de liquidación de las compensaciones que produzca efectos que contradigan los objetivos perseguidos por la ley (considerando 7°).

   7. ) Que, tal como se dijo en el mencionado precedente al examinar el entonces vigente marco normativo de la energía eléctrica, es misión del intérprete de la ley indagar su verdadero alcance y sentido mediante un examen atento y profundo de sus términos, que consulte la realidad del precepto y la voluntad del legislador, atendiendo siempre a los fines que informan al texto legislativo y prefiriendo la interpretación que los favorezca y no aquélla que los dificulte (Fallos: 312:2177, considerando 2° y sus citas).

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   8. ) Que en la interpretación del texto literal del art. 43 de la ley 15.336 modificado por la ley 23.164, no puede obviarse que el cambio de régimen introducido por la ley 24.065 ha sido sustancial y profundo. Al respecto, en los considerandos de la impugnada resolución 8/94 de la Secretaría de Energía se expresa que la reglamentación del art. 43 de la ley 15.336 mediante el decreto 1398/92 "vino a cubrir un vacío normativo dado que la profunda modificación en la estructura tarifaria y régimen de comercialización de la energía eléctrica introducida por la ley 24.065 no admite en modo alguno la subsistencia a ningún efecto del régimen instrumentado por el derogado art. 39 de la ley 15.336 y en tal sentido armonizó las disposiciones vigentes" (el destacado no consta en el original).

   9. ) Que tal conclusión fluye naturalmente al confrontar el texto de la norma derogada con el nuevo marco normativo, ya que la fijación de precios y comercialización de la energía y de la potencia en el Mercado Eléctrico Mayorista, que comprende tanto el mercado Aspot@ como las transacciones efectuadas en el Mercado a Término, bajo un sistema de libertad de contratación, es incompatible con las pautas que atendían al costo integral del productor en el régimen anterior.

   No obstante, la demandada sostiene que permanece el espíritu de la normativa anterior, que establecía el reconocimiento de la venta en bloque de energía como base para el cálculo de las regalías.

   10) Que en el texto actual del art. 43 de la ley 15.336, vigente después de las sustanciales modificaciones impresas por la ley 24.065, subsiste literalmente la indicación de la "venta en bloque" de energía como base para el cálculo de regalías. En cambio, la remisión al art. 39 dero-

   gado carece del contenido que este Tribunal le atribuyó en el recordado precedente de Fallos: 312:2177, puesto que han desaparecido las bases que sustentaban esa decisión legislativa, al ser sustituida por un nuevo enfoque normativo del área bajo regulación.

   11) Que el art. 43 de la ley 15.336 modificado por la ley 23.164, definía de manera inequívoca, mediante un reenvío, los elementos que integraban la tarifa de generación de base amplia adoptada por el legislador para mejorar la compensación económica correspondiente a las provincias. La ulterior derogación de esa disposición sólo priva de contenido normativo expreso a la formulación de los componentes de la "venta en bloque", pero no alcanza a la parte del texto de la norma vigente que mantiene su sentido de manera autónoma. En tal aspecto, asiste razón a la demandada cuando afirma que conserva base normativa la designación de la remuneración obtenida por la "venta en bloque" de energía, como pauta para calcular el pago de regalías.

   12) Que, en tal contexto, debe desestimarse la alegación de la actora que atribuye a la mención legal de la energía "vendida", un significado incompatible con la subsistencia de la "venta en bloque" como base de cálculo. La venta de energía a que alude el mencionado art. 43, es remunerada mediante la modalidad que individualiza la misma norma C. en bloqueC, cuyos factores no se encuentran ya definidos en dicho texto, al haber perdido virtualidad la técnica legislativa empleada con esa finalidad.

   En ese contexto, debe examinarse si la resolución impugnada es compatible con las normas de rango superior, en tanto incorpora a la potencia puesta a disposición como factor que integra la venta en bloque que constituye la base para el cálculo de regalías.

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   13) Que el derogado art. 39 de la ley 15.336 abarcaba diversos conceptos para determinar la composición de la "venta en bloque" regulada por la ley, sustancialmente escindibles de la generación de la energía y caracterizados por la aplicación de factores productivos al desarrollo de la actividad. Desde esa perspectiva, carece de relevancia la diferenciación conceptual y el diverso modo de remuneración de la energía y la potencia, ya que la diversidad no constituyó óbice alguno para que conceptos aún más disímiles integraran el marco de la "venta en bloque" definida legalmente.

   14) Que el decreto 1398/92, al reglamentar el art.

   43 de la ley 15.336, remite para determinar la base de cálculo de las regalías, al importe que resulte de valorizar la energía generada por la fuente hidroeléctrica al "precio que corresponda al concesionario de tal fuente de generación en el mercado ›spot=@.

   La mención del mercado horario no resulta excluyente, como pretende la actora, de la inclusión de la remuneración de la potencia dentro de dicha base de cálculo.

   El Mercado Eléctrico Mayorista se compone de un Mercado a Término, donde se remuneran energía y potencia según precios de contrato pactados libremente, y de un mercado Aspot@, en el que se establecen en forma horaria los precios que corresponden a la energía, en función del costo económico de producción, y los de la potencia, según otros parámetros.

   La distinción entre ambas formas de comercialización radica en el modo en que ésta se lleva a cabo y no en la venta de energía y potencia como factores diferenciables en la transacción.

   Mientras en el Mercado a Término la relación entre las partes es estrictamente contractual, en el Mercado Spot las operaciones se realizan mediante la concurrencia de los generadores, en un sistema de competencia basado en el

   precio de generación de la máquina más ineficiente que entra en servicio.

   15) Que tanto en el Mercado a Término como en el mercado Aspot@ se comercializan energía generada y potencia, como lo contempla el art. 35 de la ley 24.065 al explicitar los principios a los que deben sujetarse las normas regulatorias del Despacho Nacional de Cargas. En el inc. a se atiende a la ejecución de los contratos libremente pactados en el Mercado a Término, en tanto en el inc. b se establece el despacho de la demanda requerida, en base al reconocimiento de precios de energía y potencia que se establecen en el art. 36 de la misma ley, que deberán comprometerse a aceptar los actores del mercado para tener derecho a suministrar o recibir electricidad no pactada libremente entre las partes, norma que resulta operativa en el marco del mercado Aspot@. Por su parte, la disposición 3.5 de la resolución 61/92 CLos ProcedimientosC, establece que los Generadores recibirán su remuneración en función de la energía y potencia vendida al Mercado Eléctrico Mayorista, en tanto el ap. 3.5.3.1 prescribe que en cada máquina que resulte generando en una hora, incluyendo las máquinas forzadas, se remunera la potencia entregada al mercado Aspot@, calculada como la potencia neta operada menos la potencia contratada.

   Por ende, en el marco normativo vigente, los generadores entregan energía y potencia al mercado Aspot@, sin perjuicio de que la remuneración de esta última se concrete bajo pautas disímiles respecto de las que corresponden a la venta de energía generada (v. factura de fs. 245, en la que se liquida demanda de energía a precio spot y potencia por su entrega al mismo mercado).

   Por consiguiente, tampoco en este aspecto la resolución impugnada se encuentra en colisión con las normas de

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   16) Que la valorización de la energía a que alude la norma reglamentaria admite también una interpretación compatible con la inclusión de la potencia en la base para el cálculo de regalías, ya que Centre otros factoresC la energía generada se valoriza con la potencia puesta a disposición en el sistema.

   17) Que, en orden a las consideraciones precedentes, la resolución 8/94 no presenta los defectos que le atribuye la actora, ya que su contenido reglamentario armoniza con el texto de las normas de rango superior y no contraría su espíritu ni su finalidad, de modo que no se configura exceso reglamentario susceptible de invalidar la norma cuestionada, de conformidad con las pautas establecidas por la jurisprudencia constante de este Tribunal (Fallos:

   151:5; 178:224; 318:1707; 325:645; 326:3032, entre muchos otros).

   18) Que la conclusión antecedente lleva a la desestimación de la alegación de incompetencia del órgano emisor de la decisión cuestionada, de conformidad con la línea argumental seguida por la actora a que se hizo referencia en el considerando 3° de la presente. Del mismo modo, resulta inconducente la consideración de otros planteos formulados en la causa, cuyo tratamiento no tendría virtualidad para modificar el sentido de lo resuelto.

   Por ello, y lo dictaminado por el señor P. General de la Nación, se decide: Rechazar la demanda seguida por Hidroeléctrica Alicurá S.A. contra el Estado Nacional y contra la provincias de Río Negro y del Neuquén. Con costas (art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

   N., devuélvanse los expedientes acompañados y, oportunamente, archívese.

   R.L.L. -E.I.

   HIGHTON de NOLASCO - CARLOS S. FAYT - ENRIQUE SANTIAGO PE-

   TRACCHI - JUAN CARLOS MAQUEDA - CARMEN M. ARGIBAY.

   Demanda originaria interpuesta por Hidroeléctrica Alucará S.A., apoderado Dr. M.F.G., con el patrocinio de la Dra. M.I.J.B.D. contestadas: por 1) Estado Nacional, representado por los Dres. Jorge C.

   Ibarborde y M.A.C. 2) Provincia del Neuquén, representada por el Dr. S.A.D.V., patrocinados por los Dres. J.E.A. y E.O.S. 3) Provincia de Río Negro, representada por el Dr. G.O.M.