Procuración General de la Nación en la sentencia de Corte Suprema de Justicia, 15 de Marzo de 2007, S. 65. XL

• Fecha: 15 Marzo 2007

S., V.A. s/p.s.a. partícipe necesario de transporte de estupefacientes S.C. S. 65, L. XL Procuración General de la Nación S u p r e m a C o r t e :

I La Sala I de la Cámara Nacional de Casación Penal rechazó el recurso de casación interpuesto por la defensa de V.A.S. contra la condena que le impuso el Tribunal Oral en lo Criminal Federal N1 1 de C. a seis años de prisión con trabajo obligatorio y multa de trescientos cincuenta pesos, como partícipe necesario de transporte de estupefacientes.

Contra ese pronunciamiento se interpuso recurso extraordinario federal, el que declarado inadmisible (fojas 740) dio origen a la presente queja.

II 1. El tribunal de juicio tuvo por acreditado que "entre fines del 2000 y el cuatro de julio de 2001, V.A.S. se dedicaba a la comercialización de cocaína y -con menos frecuencia- de marihuana en Capilla del Monte y localidades cercanas, de la provincia de Córdoba...

Para proveerse de los estupefacientes tenía contacto con varias personas de origen norteño o boliviano, entre las cuales se encontraba la procesada N.E.I., a quien le encargaba el material casi siempre por teléfono.

En ese marco, el procesado S., desde Capilla del Monte, inició gestiones con N.E.I. para que ésta le vendiese cocaína en una cantidad que al principio no especificaban.

Para facilitar la comunicación, V.A.S., en circunstancias no determinadas, le entregó el teléfono celular número 03548-15636791 registrado a su nombre, y a partir de entonces mantuvieron un fluido diálogo para coordinar los detalles de una operación de compraventa de estupefacientes...

Cumpliendo lo acordado con S., I. contactó, presumiblemente en la provincia de Salta, a M.C.M., ofreciéndole hacer las veces de "mulita" o correo, para lo cual la misma debía ingerir cápsulas de clorhidrato de cocaína y emprender el viaje hasta esta provincia a los fines de concretar su entrega a Sarmiento.

C.M. aceptó el ofrecimiento, y así, presumiblemente en alguna localidad de Salta, ingirió cien cápsulas de unos cuatro centímetros de longitud por uno de diámetro, las cuales estaban confeccionadas con nylon transparente, tipo film, luego un papel de aluminio, una "bombucha" de látex, de las utilizadas en carnaval, y nuevamente un film de nylon, que en su interior contenían clorhidrato de cocaína muy compactada...

Siendo aproximadamente las siete horas y quince minutos llegó a la estación terminal de D.F. el colectivo C. en que viajaban Iratima y C.M., portando la segunda en su aparato digestivo el estupefaciente".

2. La defensa oficial del imputado criticó la denegatoria del recurso federal, diciendo que "los agravios introducidos por la defensa y aquéllos que el propio justiciable incluyera en sus presentaciones informales, integran la competencia extraordinaria del máximo Tribunal, en tanto involucran las garantías del debido proceso y de la inviolabilidad de la defensa en juicio".

   Acto seguido pasó a cuestionar que el a quo haya marginado, por no haber sido concedidas por el tribunal de juicio, cuestiones introducidas en el recurso de casación, aun cuando reconoce que la defensa no ocurrió en queja por esos agravios.

   No obstante, alega que el imputado S., en su presentación directa titulada "recurso extraordinario", manifestó su disconformidad con el razonamiento de la sentencia.

   Así, considera la recurrente que se ha incumplido con la garantía de la doble instancia

   Sarmiento, V.A. s/p.s.a. partícipe necesario de transporte de estupefacientes S.C. S. 65, L. XL Procuración General de la Nación según la entendiera la Corte en el precedente "C.".

   Como segunda cuestión, se queja de que el tribunal de juicio, en su sentencia condenatoria, usó como medio probatorio el expediente 1-07-01, caratulado "investigación por infracción a la ley 23737", que no había sido incorporado legalmente en el proceso.

   Y une esta cuestión a la de que "en ningún lugar de la causa, ni del expediente agregado, surge que se haya comprobado la autenticidad de la grabación o la concordancia de las voces allí grabadas con la de los encausados".

   Por último, dice la defensa que "en el oficio de fojas 15 se deja constancia del absoluto secreto profesional que se debía mantener de las prácticas médicas que se realizaren como así también de los resultados que se obtuvieren".

   Sin embargo -se agrega- "si el médico tenía el deber de preservar el secreto profesional y además tenía la carga dispuesta por el juez en el oficio de mención, no se comprende por qué dichos resultados fueron incorporados a las presentes".

   III 1. a) El tribunal de juicio declaró parcialmente inadmisibles los recursos de casación presentados por S. y por su defensor, en lo que hace a la nulidad del proceso y de la sentencia por distintos vicios (falta de fundamentación de los autos que ordenan las intervenciones telefónicas, fallas de lógica y motivación de la sentencia, inobservancia y errónea aplicación de los artículos 26 bis de la ley 23737 y 45 del Código Penal) y al pedido de inconstitucionalidad del artículo 236 del Código Procesal Penal de la Nación.

   La parte no acudió en queja ante la cámara de casación, y este tribunal se limitó a tratar los puntos admitidos por su inferior.

   Luego, al interponerse el

   recurso extraordinario federal, tampoco se invocaron estas cuestiones, que recién fueron retomadas en el recurso de hecho presentado ante V. E.

   La Convención Americana sobre Derechos Humanos establece el "derecho de recurrir el fallo ante el juez o tribunal superior" (artículo 8, inciso 2 h) y tan asegurado estuvo en este pleito, que el imputado y su defensor, mediante su ejercicio, obtuvieron una revisión, por la cámara de casación, de aspectos esenciales de la condena.

   En mi opinión, la posibilidad del imputado de obtener una revisión del fallo, debe estar sujeta a una articulación adecuada y oportuna de los recursos, ya que no parece que esta garantía deba funcionar como una especie de consulta obligatoria, semejante a cuando un juez desestima un hábeas corpus (artículo 10, párrafo 2do., ley 23098).

   De manera que si el tribunal de sentencia no concedió el recurso en determinados aspectos, la defensa no ocurrió en queja ante el Superior, y el debate prescripto por el artículo 468 sólo versó sobre los puntos concedidos, el tribunal de casación estaba habilitado para decidir sobre las cuestiones en disputa, sin que fuera necesario, en principio, que extendiese su jurisdicción a las que habían sido abandonadas por la parte.

   Si el derecho al recurso ha sido garantizado suficientemente y si el imputado no ha sufrido indefensión, está dentro de sus facultades usarlo o renunciarlo, o, como ocurrió aquí, desistirlo parcialmente y de manera tácita por su inacción; pero una vez que se resignó esta facultad, sea en todo o en parte, por el principio de preclusión y porque nadie puede alzarse contra sus propios actos, se produce su decaimiento y no se la puede reactivar con intentos tardíos de ejercerla.

   S., V.A. s/p.s.a. partícipe necesario de transporte de estupefacientes S.C. S. 65, L. XL Procuración General de la Nación La concesión es una etapa inevitable del juicio de casación para habilitar la instancia superior.

   Si hubo una declaración de improcedencia y no se ocurrió en queja, no habrá debate sobre estos puntos y la contraparte no tendrá oportunidad de hacer oír sus razones.

   La intervención del tribunal de casación, salvo nulidades absolutas, está circunscrita a los agravios admitidos, y sobre los cuales hubo posibilidad de discusión, y a los propuestos en el recurso de queja.

   Y si bien la Comisión Interamericana de Derechos Humanos señala que "la oportunidad de recurrir a una segunda instancia en el proceso penal refuerza la protección en contra del error judicial" (Informe 55/97 del 18 de noviembre de 1997, caso 11.137) lo cierto es que dar razón a la defensa en este caso, conduciría al desconocimiento de una exigencia del recurso de casación:

   el juicio previo de admisibilidad (dictamen en "Vega, L.I. s/ homicidio simple en grado de tentativa", S.C. V. 658, L. XL, al que V.E. se remitiera en el fallo del 20 de diciembre de 2005, aunque allí se refería a los plazos para recurrir).

   En el precedente publicado en Fallos: 328:412, V.E. dijo que si bien en la parte dispositiva el tribunal de juicio se había limitado a conceder el recurso de casación a uno de los problemas planteados, de la lectura integral del auto surgía que se lo había concedido en forma amplia, lo que obligaba a la casación a tratar todas las cuestiones planteadas, con base en el principio de la unidad lógica-jurídica de la sentencia.

   Ahora bien, no es éste el caso de autos, pues aquí, y más allá del acierto o error, hubo congruencia entre los fundamentos del fallo y su parte resolutiva, ya que el tribunal oral explicó, aunque de manera escueta, por qué

   denegaba cada punto.

   Y si se erró, razón de más para acudir en queja ante el superior.

   Por lo tanto, considero que todo intento de reeditar ciertos temas en esta presentación directa ante V.E., debe ser desechado.

   La omisión de mantener los agravios en todas las instancias procesales implica un abandono de la cuestión que, así como en su momento impidió su tratamiento en el recurso de casación, ahora también lo hace respecto al remedio federal. b) Por otro lado, aquí no quedaron cuestiones que "prima facie" aparezcan como nulidades absolutas y que el Tribunal, superando los óbices formales, tenga que estudiar, ya que la cámara de casación trató las principales:

   incorporación tardía del expediente 1-7-01, iniciación ilegal de la investigación con una supuesta denuncia anónima, falta de decreto fundado para ordenar las requisas.

   Y de un cotejo de los aspectos que no fueron concedidos, uno sólo roza, a mi juicio, las garantías judiciales, como es el pedido de nulidad de las intervenciones de los teléfonos 03548-15636791 y 03548-15566266 por falta de fundamentación de los autos que las ordenan.

   Sin embargo, considero que el abandono de este argumento por parte de la defensa, tuvo su razón de ser.

   En primer lugar, la casación hizo una referencia a este aspecto en la Primera cuestión, acápite B, párrafos primero y segundo de fojas 703, sentando qué debe entenderse por motivación en estos casos.

   En segundo lugar, diré que esas medidas tuvieron como antecedente una importante y prolongada tarea de investigación dirigida por el ministerio público federal de Córdoba, tendiente a descubrir a quienes vendían droga en las localidades del valle de Punilla, con participación de los

   Sarmiento, V.A. s/p.s.a. partícipe necesario de transporte de estupefacientes S.C. S. 65, L. XL Procuración General de la Nación jueces federales y con la colaboración de policías que, en diversas y periódicas declaraciones ante los magistrados, iban dando cuenta de sus actividades.

   Y una vez iniciado el proceso propiamente dicho, es decir con la detención de los imputados, estos funcionarios testimoniaron en la instrucción y durante el juicio.

   De la lectura de los legajos previos (dos cuerpos de 200 fojas cada uno) surge la razonabilidad de las intervenciones telefónicas por parte del juez federal de Córdoba, y un control muy estricto de la coacción estatal y de la posible arbitrariedad de sus órganos administrativos.

   Ante cada intervención que promovía la policía, el oficial comisionado presentaba en la fiscalía la nota firmada por su superior y prestaba una amplia declaración.

   De esta manera, los jueces pudieron examinar con amplio conocimiento las razones y antecedentes que motivaron los pedidos, cumpliéndose así con la obligación de que el fundamento de las intervenciones telefónicas, esté documentado en la causa misma.

   En este sentido, se ha postulado que es lícita una orden de intervención si la motivación puede deducirse "de las incontrovertibles constancias arrimadas al proceso con anterioridad al dictado del auto, siempre que de las mismas surja en forma indubitable la necesidad de proceder" (dictamen en el precedente "M.", publicado en Fallos: 325:1845, y al que V.E. se remitiera en un todo).

   Por último, diré que menos andadura tiene el argumento de que no se ha "comprobado la autenticidad de la grabación o la concordancia de las voces allí grabadas con la de los encausados".

   Puede discutirse con provecho la legitimidad de las intervenciones telefónicas, mas no su autenticidad intrínseca, que está dada por la eficacia de sus resultados: la posibilidad de descubrir en flagrancia (Callau

   Medrano llevaba la droga en sus entrañas) la maniobra de entrega y recepción de la droga.

   En síntesis, considero que en estos puntos no existe agravio para el recurrente.

2. El a quo contestó la tacha de que se había usado como prueba el expediente 1-07-01, caratulado "Investigación por infracción a la ley 23737-Capilla del Monte", incorporado de manera tardía y sin conocimiento de la parte, y la recurrente no se hizo cargo de estos argumentos en su recurso extraordinario, y en el de hecho se limitó a repetir lo dicho en el de casación, por lo que no cumplió con la exigencia de fundamento suficiente.

   A ello debe agregarse que las dos causas: a) aquélla en que se investigó a supuestos vendedores de droga en la zona de Punilla (expediente 1-07-01); y b) la que se originó a partir del oficio que la policía dirige al juez federal de turno pidiendo, como resultado de esa labor de inteligencia, medidas coercitivas contra V.A.S., una de aquellas personas espiadas (fojas 1, expediente 12-L-01); mantuvieron una relación consecutiva que no pudo ser ignorada por la defensa.

   En todos los actos iniciales de la presente causa -las notas que la policía dirige al juez federal (3 de julio de 2001) pidiendo, primero, las medidas que dan base a este proceso, y dando cuenta, después, de su cumplimiento (fojas 12), las actas de la prevención, y los oficios librados por el juzgado (fojas 13 a 17, 22 a 26, 31, 33, 36, 37,40, 42, 49)se hace referencia al legajo 1-07-01.

   Recién al ordenarse la vista al fiscal para el requerimiento de instrucción (fojas 52), y con todas esas actuaciones como cabeza de sumario, se forma un nuevo expediente con su propio número de entradas (12-L-01, que tiene como fecha de inicio el 12 de julio de

   Sarmiento, V.A. s/p.s.a. partícipe necesario de transporte de estupefacientes S.C. S. 65, L. XL Procuración General de la Nación 2001).

   Recibidas ya varias indagatorias, se glosa (fojas 72 a 118) un pequeño cuerpo de actuación cuya media carátula reza:

   "Para agregar en autos caratulados: Investigación Infracción ley 23737 (Capilla del Monte) (Expte. N1 I-7-01)", y que se refiere a unas diligencias judiciales contra S. y otros cómplices que no llegaron a efectuarse, y otras correspondientes a las que concluyeron con las detención de los imputados.

   A fojas 137, el juez federal dicta un proveído en el que ordena que se incorporen las desgrabaciones de las intervenciones telefónicas de las dos líneas en cuestión, que en copias había acompañado el procurador fiscal, y, en segundo lugar, pide copias de las declaraciones de los dos policías que actuaron de manera principal en la investigación (Cabrera y Tessino) cuyos originales obran en el expediente madre (1-07-01).

   A fojas 138 a 189 y 289 a 294, se agregan actuaciones, en copias y en original, producidas u ordenadas en el primer legajo:

   transcripciones de llamadas y testimoniales de los preventores.

   En la etapa de citación a juicio, el fiscal general, al ofrecer la prueba, pide que se solicite al Juzgado Federal N1 1 los autos fundados de las intervenciones telefónicas a los números 03548-156365791 y 03548-1566266 (fojas 457 vuelta), y a fojas 462 obra fotocopia del oficio suscripto por el secretario del tribunal oral, donde pide al juzgado esos decretos.

   El defensor oficial de Sarmiento, por su parte, ofrece como prueba documental las transcripciones de las intervenciones telefónicas de esas líneas que se encuentran a fojas 138 a 288, y que no son otras, como ya vimos, que las dispuestas y cumplidas en la causa madre (fojas 478 vuelta). A fojas 501 obra un oficio del Juzgado Federal N1 1 donde se remiten fotocopias certificadas de los autos que ordenan y prorrogan la intervención de la primera de las líneas

   indicadas (fojas 502/503).

   A fojas 509 a 510, el tribunal oral tiene presente la prueba documental ofrecida, a fojas 517 se notifica este auto a Sarmiento y a fojas 517 vuelta a su defensor de ese entonces.

   A fojas 529 el secretario del tribunal solicita al titular del juzgado federal el envío "ad effectum videndi" del expediente 1-7-01, con motivo de la audiencia de debate.

   A fojas 541, el juez federal eleva al tribunal oral el expediente pedido.

   A fojas 559 hay un oficio al Juzgado Federal N1 2 reiterando el pedido de que se remitan copias de los autos que ordenan la intervención telefónica, y las ampliaciones, del abonado 03548-1566266.

   A fojas 555 a 558 se glosan estas actuaciones.

   Ya en la discusión final, y luego de los alegatos de todas las partes, el presidente del tribunal "informa que, tras haberse cuestionado la existencia del auto fundado de la intervención del teléfono N1 03548-15-66266, el tribunal resuelve como medida para mejor proveer, que se solicitara nuevamente al juzgado federal y dado que se remitió, el señor presidente incorpora los autos aludidos (relativos a la intervención y su prórroga), los que se ponen a disposición de las partes".

   Luego se concede la palabra al fiscal y a los defensores quienes plantean que "el auto carece de fundamento suficiente lo que lo torna nulo", por lo que ratifican el planteo de nulidad (fojas 563).

   De esta larga enumeración podemos concluir no sólo en que las partes siempre tuvieron pleno conocimiento de la existencia de la causa madre y de que ahí se encontraba todo lo relativo a las intervenciones de los teléfonos que usaban dos de los imputados, y que ahora se pretende desconocer, sino que a lo largo de todo este proceso se fueron incorporando copias de las constancias principales.

   De manera que cuando el tribunal ordena, en la etapa de discusión, la incorporación de ese expediente, no se adquiría nada nuevo en materia

   Sarmiento, V.A. s/p.s.a. partícipe necesario de transporte de estupefacientes S.C. S. 65, L. XL Procuración General de la Nación probatoria.

   De todas maneras, inmediatamente después se le corre vista al fiscal y a las defensas, y éstas no se oponen a la recepción probatoria, sino que, por el contrario, piden la nulidad de un auto dictado en esa causa, el que ordena la intervención del teléfono indicado en el párrafo anterior.

   Por lo tanto, en este tema tampoco hay perjuicio concreto para la defensa de Sarmiento.

3. La recurrente, en la queja por extraordinario denegado, expone la contradicción entre la orden del juez de mantener el secreto profesional de las prácticas para que M.C. evacuara las cápsulas de cocaína (oficio de fojas 15) y la decisión posterior de documentar e incorporar como prueba esos procedimientos médicos.

   El hecho de que este argumento sea un enfoque inédito y tardío de la cuestión, basta para su rechazo formal.

   De todas maneras, no hay aquí un agravio constitucional, ya que el juez, al expresar en el oficio que "se requiere absoluto secreto profesional de las prácticas médicas que se realizaren, como así también de los resultados que se obtuvieren", lo que está prescribiendo, en realidad, es la estricta observancia de la reserva que deben guardar todos quienes intervengan en las primeras etapas del proceso (artículo 204 del C.P.P.N.) Y aquí los médicos del hospital público donde se condujo a la imputada, no sólo actuaron en cumplimiento de su arte médico, sino como auxiliares de la ejecución de una diligencia judicial que luego, es obvio, iba a ser utilizada como prueba esencial.

   El acto médico era, al mismo tiempo, un acto judicial de descubrimiento del delito y de obtención del corpus criminis.

   Por lo tanto los médicos ningún secreto profesional debían guardar hacia la justicia, ya conocía los hechos, sino sólo el que les ordenaba el juez

   en resguardo del proceso penal.

   Caso contrario a aquél en que se conoció el delito gracias a la atención que se le brindó a quien concurrió al hospital para hacerse extraer las cápsulas (dictamen en autos S.C. B. 436, L. XL in re "B., C. s/causa 4733" del 8 de agosto de 2006).

   IV En consecuencia, y por todo lo expuesto, considero que V.E. debe rechazar la queja interpuesta por la defensa oficial de V.A.S..

   Buenos Aires, 15 de marzo de 2007.

   L.S.G.W.