Procuración General de la Nación en la sentencia de Corte Suprema de Justicia, 6 de Febrero de 2007, E. 394. XLI

• Fecha: 06 Febrero 2007

EMPRESA DISTRIBUIDORA DE ENERGÍA NORTE S.A. S/ RESOLUCIÓN 707/98 ENRE (

RECURSO DE HECHO

) S.C. E.394, L.XLI.

S u p r e m a C o r t e :

I A fs. 627/631 de los autos principales (a cuya foliatura corresponderán las siguientes citas, salvo cuando se indiquen otras actuaciones), la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal (Sala II) desestimó el recurso directo de la Empresa Distribuidora de Energía Norte S.A. (EDEN S.A.) contra las resoluciones 707/98 del Ente Nacional Regulador de la Electricidad (ENRE) y 302/99 de la Secretaría de Energía de la Nación confirmatoria de la anterior, mediante las cuales se dispuso que debía facturar al gran usuario A.L. e Hijos S.A., la tarifa por la prestación de la Función Técnica de Transporte (FTT) de acuerdo a lo dispuesto en la resolución de la Secretaría de Energía y Transporte de la Nación 406/96.

De manera preliminar, sus integrantes señalaron que en el sub examine existen dos pronunciamientos contradictorios dictados por diferentes órganos administrativos, debido a que la cuestión se encuentra regulada en ordenamientos que corresponden a dos jurisdicciones distintas. Un acto provincial, emitido por el Organismo de Control de Energía Eléctrica de la Provincia de Buenos Aires (OCEBA) (resolución 030/98), merced al cual dicho ente se declaró competente y estableció que EDEN S.A. debía facturar a A.L. e Hijos S.A., por la prestación de la FTT, la tarifa 5 de peaje fijada por la Provincia de Buenos Aires y otro acto nacional dictado por el ENRE (resolución 707/98), por el cual se dispuso que, en razón de que los contratos entre los grandes usuarios y los generadores están sometidos a la jurisdicción nacional, la distribuidora debía facturar a A.L. e Hijos S.A. la tarifa que surge de la resolución SEyT 406/96 y no la tasa de peaje provincial.

Expresaron que, a los efectos de establecer el límite entre dichas jurisdicciones, debe tomarse en cuenta que coexisten dos mercados, el Mercado Minorista, donde las distribuidoras comercializan con ciertos usuarios identificados dentro de un área determinada y el Mercado Eléctrico Mayorista (MEM), donde los actores mencionados en la ley 24.065 realizan sus transacciones.

Sobre dicho punto, explicaron que las empresas distribuidoras, cuando actúan en el ámbito del mercado minorista, transportan energía eléctrica a sus usuarios comunes y comercializan con ellos energía, mientras que cuando cumplen la FTT sólo transportan la energía eléctrica que han comprado en el MEM. Por ello, en tanto y en cuanto cumplen esta última prestación dijeron lo hacen sobre la base del

S.C. E.394, L.XLI funcionamiento del mercado mayorista e independientemente de su carácter de distribuidor local, en consecuencia, deben sujetarse a todas las normas y reglamentaciones que lo regulan ya que están actuando en un ámbito estrictamente federal.

Destacaron que, de acuerdo con lo dispuesto por la resolución SEyP 21/97, no sólo las transacciones efectuadas mediante el Sistema Argentino de Interconexión (SADI) están incluidas en el régimen de funcionamiento del MEM, sino también las que se ejecutan por cualquier otra instalación eléctrica sujeta a jurisdicción federal en razón de estar afectadas al comercio interjurisdiccional mayorista de energía eléctrica, por lo cual consideraron que, en este caso, las redes de EDEN S.A. al prestar la FTT y encontrarse afectadas al comercio del citado mercado, están sometidas al régimen federal. Además y a mayor abundamiento pusieron de manifiesto que la disposición 108/97 de la Subsecretaría de Energía Eléctrica, cuyo art. 3º confirió a A.L. S.A. el carácter de gran usuario y que dispuso, a la vez, que EDEN S.A. le debía prestar la FTT según lo establecido en el Anexo 27 de "Los Procedimientos", aprobado por la resolución ex Secretaría de Energía Eléctrica 61/92, no fue impugnada por la distribuidora. Por lo expuesto, y en virtud de lo establecido en los arts. 25 y 72 de la ley 24.065, sostuvieron que el ENRE era el organismo competente para dirimir el conflicto suscitado entre el gran usuario y la distribuidora local.

S.C. E.394, L.XLI II Disconforme, EDEN S.A. interpuso el recurso extraordinario de fs. 647/662, que al ser denegado por el a quo (fs. 722) dio origen a la presente queja.

Tras relatar los antecedentes de la causa, concentra sus agravios del siguiente modo: (i) el ENRE sólo está facultado para intervenir en controversias que se susciten entre agentes del MEM cuando la cuestión se encuentra en el ámbito federal, sin embargo carece de competencia para intervenir en dichas controversias cuando ellas se dan en la órbita provincial. La Cámara adopta un criterio erróneo para determinar la competencia del ENRE, pues la clasificación del mercado eléctrico en mayorista y minorista no constituye un parámetro razonable sino que, por el contrario, uno de los hechos que determina la jurisdicción es la territorialidad donde tiene lugar la relación jurídica entre el gran consumidor y la distribuidora (la cual no es transportista); (ii) el art. 11 de la ley 15.336 establece que en los sistemas eléctricos provinciales serán los gobiernos locales los que resolverán todo lo referido al otorgamiento de concesiones y autorizaciones, así como ejercerán las funciones de policía y demás atribuciones inherentes al poder jurisdiccional; (iii) la relación jurídica que da motivo a la aplicación de la tarifa de peaje (FTT) no es aquella que se establece entre un gran usuario y los generadores que le suministran la energía (art. 10 del decreto 1398/92), sino la instaurada entre el gran consumidor con la distribuidora de su zona donde no hay interjurisdiccionalidad motivo por el cual aquélla es siempre una cuestión de derecho público local pues relaciona a dos vecinos de una misma provincia; (iv) la Cámara avasalla derechos adquiridos al amparo de las normas provinciales y reconocidos en el contrato de concesión que le autorizan a cobrar un peaje por el uso de sus líneas; (v) la resolución SEyT de la Nación 406/96 vulnera el principio de igualdad, al establecer un régimen distinto para las distribuidoras nacionales y las provinciales, por cuanto exime de su aplicación a las concesionarias nacionales "...las que continuarán rigiéndose por los términos de sus respectivas concesiones...", aunque ordena su aplicación a las empresas distribuidoras provinciales y (vi) el derecho de cada provincia a imponer dentro de su territorio y a sus vecinos los cuadros tarifarios aplicables a la concesión de un servicio público en nada se asemeja a una "aduana interna", toda vez que no involucra al comercio interprovincial.

III El recurso extraordinario interpuesto es formalmente admisible, toda vez que en autos se encuentra en discusión el alcance e interpretación del marco regulatorio eléctrico (leyes 15.336 y 24.065), al que V.E. ha otorgado carácter federal

S.C. E.394, L.XLI (Fallos: 323:2992), y la decisión definitiva del superior tribunal de la causa ha sido contraria a los derechos que el apelante funda en aquél (art. 14, inc. 3º de la ley 48). IV En cuanto al fondo del asunto, cabe recordar que, en la tarea de establecer la inteligencia de normas federales, la Corte no está limitada por las posiciones de las partes o del a quo, sino que le incumbe realizar una declaración sobre el punto disputado (doctrina de Fallos: 323:1491 y sus citas). Asimismo, resulta procedente tratar esta cuestión en forma conjunta con el agravio referido a la arbitrariedad del fallo, ya que ambos aspectos guardan entre sí estrecha conexidad (Fallos: 322:3154; 323:1625, entre muchos otros).

Corresponde determinar, en primer término, si el ente regulador nacional es competente para decidir ese conflicto y, en caso de obtener una respuesta afirmativa, si debe hacerlo de acuerdo con el contrato de concesión local de la distribuidora y las previsiones legales de la Provincia de Buenos Aires o las normas federales.

V Acerca del primero de los temas indicados, de modo coincidente con lo resuelto por el a quo, entiendo que el ENRE está expresamente habilitado por el marco regulatorio eléctrico para intervenir y resolver conflictos como el que motiva estos autos. En efecto, la Subsecretaría de Energía Eléctrica de la Nación, por la disposición 108/97, confirió a A.L. e Hijos S.A. el carácter de gran usuario y dispuso que EDEN S.A. le debía prestar "la Función Técnica del Transporte de Energía Eléctrica (FTT) según lo establecido en el Anexo 27 de los `Procedimientos para la programación de la Operación, el Despacho de Cargas y el Cálculo de Precios en el Mercado Eléctrico Mayorista' (los procedimientos), aprobados como Anexo I de la Resolución ex-Secretaría de Energía Eléctrica Nº 61 del 29 de abril de 1992 y sus modificatorias" (v. fs. 22/24 del expte. adm. 4145/97). Asimismo, la Subsecretaría de Energía de la Nación, por disposición 60/97, autorizó el ingreso de EDEN S.A. al MEM, como continuadora de la Empresa Social de Energía de Buenos Aires Sociedad Anónima (ESEBA S.A.), quedando desde entonces sometida a su organización (v. fs. 432/433).

En consecuencia, debido a que la contienda se da entre agentes del MEM, devienen aplicables el art. 72 de la ley 24.065, en cuanto prevé que "toda controversia que se suscite entre generadores, transportistas, distribuidores, grandes usuarios, con motivo del suministro o del servicio público de transporte y distribución

S.C. E.394, L.XLI de electricidad, deberá ser sometida en forma previa y obligatoria a la jurisdicción del ente" y, en particular, el art. 25 de dicha ley, en tanto establece que "Quien requiera un servicio de suministro eléctrico de un distribuidor o acceso a la capacidad de transporte de un transportista o distribuidor y no llegue a un acuerdo sobre las condiciones del servicio requerido, podrá solicitar la intervención del ente el que , escuchando también a la otra parte, resolverá el diferendo, debiendo tener, a tales efectos, como objetivo fundamental el asegurar el abastecimiento" (el subrayado me pertenece) en cuyo caso los actos del ente revisten carácter jurisdiccional (confr. decreto reglamentario 1398/92). A estos efectos, carece de importancia que las redes por donde se desarrolla la FTT pertenezcan al sistema eléctrico provincial, así como la postura que intenta hacer prevalecer la actora a partir del art. 11, in fine, de la ley 15.336, porque, para hacer surgir la competencia jurisdiccional del ente regulador nacional, lo determinante es tanto la calidad de las personas involucradas agentes del MEM como la materia en disputa, en la medida en que las relaciones entre ellos afecten el correcto funcionamiento del servicio de energía eléctrica (Fallos: 328:651).

VI En cuanto al segundo de los temas planteados, de acuerdo con el modo en que quedó expuesto en el anterior acápite, va de suyo que en la resolución de la controversia deben aplicarse las normas federales que regulan las condiciones de prestación de la FTT.

En efecto, una arraigada doctrina ha establecido que lo atinente al régimen de la energía eléctrica se inscribe en un marco de regulación federal incorporado al concepto abarcativo que supone la interpretación del art. 75, inc. 13 de la Constitución Nacional. Así se lo recordó V.E. en Fallos: 320:1302, al señalar que en esa inteligencia el Congreso dictó las leyes 15.336 y 24.065 en el ejercicio de su competencia para legislar sobre la planificación, las pautas generales y la ordenación de las políticas energéticas. Esas facultades se dijo entonces inspiran el régimen legal vigente y se justifican si se advierten las modalidades asumidas por la explotación de la energía que integra, en el llamado Sistema Argentino de Interconexión (SADI), los puntos de generación y consumo que puedan originarse en distintas jurisdicciones (v. considerando 5º). Más adelante, en el caso de la "Asociación de Grandes Usuarios de Energía Eléctrica de la República Argentina (AGUEERA)" (Fallos: 322:1781), sostuvo, con directa relación al llamado Pacto Federal suscripto el 12 de agosto de 1993, que dicho acuerdo, creación legal del federalismo de concertación, venía a integrar el marco federal de la energía.

S.C. E.394, L.XLI Ya la ley 15.336 (sancionada el 15 de septiembre de 1960 y publicada en el B.O. el 22 de septiembre de ese año) sujetó a sus disposiciones las actividades "destinadas a la generación, transformación y transmisión, o a la distribución de la electricidad, en cuanto las mismas correspondan a la jurisdicción nacional" (art. 1º). Respecto de las tres primeras, les compete tal jurisdicción cuando entre otros supuestos "se destinen a servir al comercio de energía eléctrica entre la Capital Federal y una o más provincias o una provincia con otra" o cuando "en cualquier punto del país integren la red nacional de Interconexión" (art. 6º, incs. b y e). En cuanto a la distribución, la ley denomina "servicio público de electricidad" a la "distribución regular y continua de energía eléctrica para atender las necesidades indispensables y generales de electricidad de los usuarios de una colectividad" (art.

3. ), declarándola de jurisdicción nacional "cuando una ley del Congreso evidenciara el interés general y la conveniencia de su unificación" (art. 6º, in fine). Se afirmó, en Fallos: 323:3949, que en esos casos el otorgamiento de concesiones y el ejercicio del poder de policía es facultad del Poder Ejecutivo Nacional (art. 11, modif. por la ley 24.065). Coexisten, pues, en la ley, sistemas de regulación de carácter federal y otros provinciales y una Red Nacional de Interconexión integrada por los servicios nacionales interconectados.

   La ley 24.065 vino a integrar con la anterior el "marco regulatorio eléctrico" (art. 92) y, según se afirma en el art. 85, es "complementaria de la ley 15.336 y tiene su mismo ámbito y autoridad de aplicación". La norma califica como servicio público no sólo a la distribución sino también al transporte de fluido (art.

1. ) y considera "actores reconocidos del mercado eléctrico" a los generadores o productores, a los transportistas, a los distribuidores y, en lo que aquí interesa, introduce la figura de los "grandes usuarios" (art. 4º). Esta categoría de sujetos, que es como se dijo la que le fue asignada a A.L. e Hijos S.A. mediante la disposición SEE 108/97, es definida por la ley como la que corresponde a todo aquel que contrata "en forma independiente y para consumo propio, su abastecimiento de energía eléctrica con el generador y/o distribuidor" (art. 10). Por su parte, la reglamentación precisa que es gran usuario quien "por sus características de consumo puede celebrar contratos de compra-venta de energía eléctrica en bloque con los generadores que define el inc. a) del art. 35 de a ley 24.065, estando sujetos a jurisdicción nacional cuando tales contratos se ejecuten a través del sistema argentino de interconexión" (art. 10 del anexo I del decreto 1398/92, modificado por el decreto 186/95).

   S.C. E.394, L.XLI Cabe consignar, entonces, que todo gran usuario, cualquiera sea su ubicación territorial, en cuanto contrata su abastecimiento con un generador en el MEM para ser ejecutado a través del SADI (art. 35 de la ley 24.065, art. 10 del decreto 1398/92 y arts. 60 y 70 de la resolución 137/92), está sometido a la jurisdicción federal y como cualquier otro agente de ese mercado, debe actuar de conformidad con las normas dictadas por la Secretaría de Energía (art. 6º del decreto 186/95). Como se ha recordado anteriormente, la prestación del servicio público eléctrico está incorporada en la expresión "comercio" del art. 75, inc. 13, como así también en los incs. 18 y 30 de ese artículo (Fallos: 305:1847; 320:1302; 322:2624; 323:3949 y más recientemente "E. 167. XXXVII. `Ente Regulador de la Electricidad de la Pcia. de S.E. c/resoluciones 535/97 - 1108/97 - E.N.R.E. - (exp. 1232/95 - 3492/97) y otro'", sentencia del 14 de marzo de 2006). Ello justifica el sometimiento a la jurisdicción nacional de los contratos ejecutados a través del SADI, como así también por medio de la actuación de quienes operan en el mercado nacional, ya que se encuentra involucrado el comercio federal de energía.

   En ese sentido, no existen dudas acerca del marco normativo jurisdiccional que rige la causa si se recuerda que el art. 10 de la reglamentación de la ley la ley 24.065 que es por su propia definición "complementaria" de la ley 15.336 y juntamente con ésta, conforma el marco regulatorio de la materia, declara "sujetos a jurisdicción nacional" los contratos celebrados por los grandes usuarios cuando "se ejecuten a través del Sistema Argentino de Interconexión", pues esa ejecución implica emplear las instalaciones de transmisión y transformación que integran el sistema. Más aún cuando estas actividades se destinan al comercio interprovincial como ocurre en este litigio, en el cual se trata de un contrato de abastecimiento de energía con un generador de la Provincia del Neuquén (Hidroeléctrica Alicurá, v. fs. 21 del expte. adm.

   4145/97).

   De allí que, a mi modo de ver, tal como lo señaló la Cámara a quo, no merecen óbice las resoluciones 707/98 del Ente Nacional Regulador de la Electricidad (ENRE) y 302/99 de la Secretaría de Energía de la Nación confirmatoria de la anterior, que dispusieron que debía facturarse al gran usuario A.L. e Hijos S.A., la tarifa por la prestación de la FTT de acuerdo a lo dispuesto en la resolución de la SEyT de la Nación 406/96, por cuanto, además de emanar de los órganos habilitados para ello, pues resuelven una controversia entre actores reconocidos en la ley 24.065 (arts. 4º y sgtes), deciden sobre contratos que involucran el comercio de energía eléctrica entre dos provincias y el sistema de interconexión del SADI (art. 6º de la ley 15.336).

   S.C. E.394, L.XLI Por otra parte, no resultan atendibles los argumentos de la actora acerca de los alcances de su adhesión a la ley 24.065 por cuanto pretender la inaplicabilidad de la ley y sus normas complementarias en el caso sub examine, en cuanto interesan al régimen federal de la energía, resulta exorbitante respecto de las potestades propias del Estado provincial (art. 98 de la ley) (confr. Fallos: 323:3949).

   VII Por lo tanto, opino que cabe desestimar la queja y confirmar la sentencia en cuanto fue materia de recurso extraordinario.

   Buenos Aires, 6 de febrero de 2007.

   L.M.M.