Procuración General de la Nación en la sentencia de Corte Suprema de Justicia, 26 de Diciembre de 2006, M. 77. XLI

• Fecha: 26 Diciembre 2006

Mercado, E.R. y otros s/p.ss.aa. robo agravado y tenencia ilegítima de armas de guerra causa n/ 8885/03.

S.C.M. 77; L. XLI.- S u p r e m a C o r t e:

I El Tribunal Superior de Justicia de la provincia de La Rioja rechazó el recurso de casación presentado por la defensa de E.R.M., quien había sido condenado por la Cámara en lo Criminal y Correccional de Chilecito a la pena de trece años de prisión en razón de haber sido considerado cómplice necesario del delito de robo agravado por lesiones en concurso real con portación ilegítima de arma de fuego; además, fue declarado reincidente por segunda vez.

Contra el fallo condenatorio fue interpuesto el recurso extraordinario federal cuyo rechazo originó la queja in pauperis del imputado. Posteriormente la Defensora Oficial de la Nación fundó la queja.

II Mercado fue condenado como partícipe necesario de un hecho que puede describirse, brevemente considerado, con el siguiente relato de circunstancias fácticas. El día 22 de diciembre de 2000, entre las trece treinta y las catorce, S.G.C. se acercó, portando un arma de fuego, a dos personas (J.J.G. y O.A.G.) que salían del Banco Macro de la ciudad de Chilecito, en la Provincia de La Rioja, con la intención de sustraerles una suma de dinero. G. y C. se trabaron en un forcejeo, a consecuencia del cual se produjo un disparo que hirió en el vientre al primero de ellos. En posesión de una suma de ochenta y dos mil seiscientos cuarenta y cuatro pesos, C. se alejó del lugar a pie, apuntando con el arma a Gazal. Luego de una breve huída a pie, C. abordó el automóvil que conducía Mercado y juntos abandonaron el lugar del hecho.

En primer lugar, según la queja, el a quo, en su rol de tribunal casatorio, no habría cumplido con la doctrina de V.E. sentada en el precedente "Casal" ya que no habría existido una revisión de las circunstancias probatorias. En este agravio, sin embargo, se mezclan argumentos relativos a la insuficiencia de la prueba para demostrar los hechos tal como fueron fijados, con razonamientos que en verdad son relativos a la subsunción jurídica de los hechos en la categoría de complicidad en el robo calificado; esto último, en realidad, es objeto de un agravio autónomo que luego se expresa con mayor claridad y que

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S.C.M. 77; L. XLI.será tratado de manera independiente en este dictamen. En cuanto al agravio relativo a la falta de revisión en la instancia casatoria del mérito de la prueba, la defensa se centró en la supuesta circunstancia de que no se hallaría probado que fuera Mercado quien conducía el automóvil con el cual C. logró finalmente huir del lugar del hecho.

Posteriormente, la defensa sostuvo que resultaría violatorio del principio de culpabilidad el imputar a Mercado la participación en el delito de robo calificado por lesiones, toda vez que aun cuando se tuvieran por probadas las circunstancias fácticas, fue C. quien habría efectuado el disparo que provocó las lesiones. Incluso cuando Mercado hubiera conocido la utilización para el hecho de un arma de fuego, ello no conduciría a sostener que éste admitiera o planeara su uso (cabe entender por "uso", en este contexto, el accionamiento del mecanismo del arma de tal manera que alguien resultara herido, y no las meras portación y exhibición del arma a la víctima). La provocación de la herida de la víctima se habría tratado, en todo caso, según la defensa, de una actividad autónoma de C. que implicó un curso causal ajeno a las capacidades de previsión y dominio del hecho de Mercado.

En tercer lugar, la defensa sostuvo que la aplicación de la agravante prevista en el artículo 41 bis del Código Penal resulta errónea, ya que la circunstancia que hace procedente la agravante (utilización de arma de fuego) estaba ya contenida en los elementos típicos de los delitos por los que se pronunció la condena (artículo 189 bis del Código Penal).

Por último, la defensa se quejó de la declaración de reincidencia por segunda vez dictada respecto de Mercado. El antecedente que se tuvo en cuenta para esta declaración consistió en una condena impuesta el 9 de mayo de 2003 a la pena de ocho años y once meses de prisión que "se da por compurgada con el tiempo de detención cumplido" según la certificaciones obrantes en autos; por lo tanto, Mercado no habría estado sometido al régimen de penado. A este razonamiento debe sumársele la circunstancia de que el hecho que originó estas actuaciones ocurrió antes (casi tres años) de que el Juzgado de M. dictara la primera declaración de reincidencia, circunstancia que imposibilitaría la aplicación del artículo 50 del Código Penal.

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S.C.M. 77; L. XLI.- En conexión con el último agravio descripto, la defensa sostuvo que la reiteración de hechos delictivos habría sido valorada negativamente de manera doble (transgrediendo de este modo la prohibición de desvalorar dos veces el mismo hecho) en tanto sirvió para fundamentar la declaración de reincidencia y para aumentar el grado de reproche en concreto por el hecho juzgado en este expediente.

III En lo relativo a la amplitud con la cual el superior tribunal provincial consideró las circunstancias de hecho, resulta claro en mi opinión que se satisfizo holgadamente las exigencias establecidas por V.E. en el precedente "Casal" (C. 1757 XL, Recurso de hecho en "Casal, M.E. y otro s/robo simple en grado de tentativa causa 1681-", del 20-IX-

05); la queja no parece ser, por lo tanto, procedente. En efecto, el a quo analizó suficientemente el valor probatorio de las declaraciones del agente policial que reconociera a Mercado, cómo su descripción fue la que llevó a otros a identificarlo y a proceder a su detención y otras circunstancias probatorias del expediente, entre las que se encuentra el testimonio relativo a que Mercado llevaba en su poder el producto del robo. El tribunal no rehuyó la consideración de estas cuestiones bajo la excusa de que se trataría de materias ajenas al recurso de casación y el análisis de la prueba que llevó a cabo, se lo comparta o no, tuvo el grado suficiente de exhaustividad como para que se lo considere a la altura del estándar fijado por V.E. en el precedente mencionado. La garantía de la doble instancia respecto del control de las cuestiones de hecho y prueba no ha sido vulnerada.

IV En lo que atañe a la supuesta afectación del principio de culpabilidad por la imputación a Mercado de las lesiones, debo decir que el agravio fue introducido extemporáneamente, recién en la oportunidad de fundarse la queja por parte de la Sra.

Defensora General ante el rechazo del recurso extraordinario federal. Los argumentos tardíamente presentados no pudieron entonces encontrar tratamiento por parte del tribunal superior provincial en su función casatoria, lo cual determina la improcedencia del agravio por falta de planteamiento oportuno ante los jueces de la causa (Fallos: 302:955; 308:1775, 312:2340, entre otros). Por lo demás, el Tribunal tiene establecido que su jurisdicción se encuentra limitada por los términos del recurso extraordinario (Fallos:

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S.C.M. 77; L. XLI.- 303:1823; 306:2088; 308:1230), sin que en el caso se presente ninguna de las circunstancias de excepción que ha dado lugar a la doctrina de Fallos: 314:1909 (considerando 7º, y sus citas), al haber contado el imputado con la asistencia letrada oficial de la jurisdicción local.

Pero la queja adolece en este punto también de un defecto de fundamentación, pues lo cierto es que la defensa se limitó a invocar ausencia de dominio del hecho de su asistido respecto de las lesiones, pero sin hacerse cargo de que el tribunal de juicio interpretó que la agravante del tipo penal aplicado (artículo 166, inciso 2, del Código Penal) no requería dolo, aspecto éste de la sentencia que quedó firme al no haber sido, como se dijo, materia de agravio en el recurso de casación. Por último, tampoco es posible soslayar que se trata en definitiva de un tema de derecho común, que no es susceptible de revisión en la instancia extraordinaria, salvo arbitrariedad que no ha sido demostrada en el caso (Fallos: 290:132 y 300:671, entre muchos otros).

En lo que respecta al agravio por la supuesta aplicación errónea del artículo 41 bis del Código Penal, éste resulta, además, insustancial. Ello se debe a que, como correctamente señaló el superior tribunal de La Rioja en su sentencia de casación, a pesar de haber sido citado en la sentencia de primera instancia, el artículo 41 bis Código Penal no fue realmente aplicado (conf. fs. 1074 vta.). En efecto, en los fundamentos de la sentencia de primera instancia, se lee de manera explícita qué escalas penales se tuvieron en cuenta para conformar la escala definitiva del concurso real que rigió el caso. Y allí puede apreciarse que las escalas consideradas no fueron construidas con el agravante de un tercio propio del artículo 41 bis Código Penal (conf. fs. 981 vta). El agravio, por lo tanto, debe ser rechazado por insustancial.

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S.C.M. 77; L. XLI.- V En lo que respecta al agravio relativo a la declaración de reincidencia por segunda vez, sin perjuicio de que también fue planteado extemporáneamente, pienso que por no tratarse de una cuestión que precise de mayor debate, sino que depende en el caso de una mera comprobación cronológica, puede atenuarse el rigor del requisito mencionado. En tal sentido, observo que se configura en el presente un caso manifiesto de arbitrariedad, que se percibe sin necesidad de una reflexión profunda, pues la aplicación del instituto no es posible bajo ninguna interpretación razonable del artículo 50 del Código Penal. En efecto, de las certificaciones en las que se basó la sentencia de primera instancia para dictar la declaración de reincidencia por segunda vez surge inequívocamente que el hecho que originó la presente causa tuvo lugar antes de que la sentencia por los hechos previamente cometidos adquiriera firmeza. Por lo tanto, no podría estar jamás dado el presupuesto del artículo 50 del Código Penal para la declaración de reincidencia, consistente en la necesidad de haber cumplido al menos parcialmente pena privativa de la libertad (cf., también, según interpretación armónica de la sentencia de V.E. publicada en Fallos: 311: 1209). A consecuencia de ello, deviene en mi opinión abstracto el segmento del agravio que consistía en la argumentación de que la sentencia había incurrido en una doble valoración prohibida de la reiteración de hechos cometidos por Mercado, es decir, la consideración de esta multiplicidad para, por un lado, fundamentar la aplicación del instituto de la reincidencia y por otro para aumentar la gravedad del reproche en concreto por el último delito cometido. Ello es así toda vez que esta multiplicidad sólo permanece, tras la necesaria revocación de la declaración de reincidencia, como fundamento de la graduación del reproche, cuestión que, por sí misma, no ha motivado una queja suficientemente fundamentada.

VI Por lo expuesto, opino que sólo debe hacerse lugar a la queja y declarar formalmente procedente el recurso extraordinario en lo atinente a la incorrecta declaración

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S.C.M. 77; L. XLI.del imputado como reincidente por segunda vez, para que, por quien corresponda, se dicte una nueva sentencia conforme a derecho en relación con ese punto.

Buenos Aires, 26 de diciembre de 2006.

E.R.