Procuración General de la Nación en la sentencia de Corte Suprema de Justicia, 9 de Junio de 2006, G. 524. XLII

Fecha09 Junio 2006

G.R.A.T.D.J.. N1 2 EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y TRIBUT. DE LA CDAD. AUTON. DE BS.AS. S/ SU PRESENTACIÓN EN AUTOS: "DR. R.M.S. C/ G.C.B.A. Y OTROS PROCESOS INCIDENTALES" S.C. G.524, L.XLII.- S u p r e m a C o r t e :

- I - A fs. 247/251, el titular del Juzgado en lo Contencioso Administrativo y T. N1 2 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires se presenta ante V.E. a raíz del conflicto que mantiene con el juez a cargo del Juzgado Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal N1 2, también de esta ciudad, cuyos hechos -en su concepto- afectan el orden público y la seguridad jurídica y requieren de una solución por parte de la Corte.

Relata que en la causa "Dr. M.S. c/ GCBA y otros s/ amparo" (expte.

9933/0), en trámite ante su Juzgado, se impugna el convenio celebrado entre el Instituto de Juegos y Apuestas de la Ciudad y la Lotería Nacional S.E. -y su posterior aprobación por la Legislatura local, mediante la ley 1182, sancionada el 13 de noviembre de 2003-. Dicha impugnación se funda en que las autoridades de la Ciudad de Buenos Aires reconocieron al Estado Nacional -a través de la Lotería Nacional S.E.- derechos que no le correspondían.

Cabe aclarar -a modo ilustrativo- en lo que aquí interesa, que en el convenio indicado, por su cláusula tercera, las partes estipularon mantener la exclusividad de la Lotería Nacional S.E. en la explotación, comercialización y fiscalización de los juegos de azar, destreza y apuestas mutuas que ésta desarrolla en el ámbito local. Asimismo se convino que sólo podrían habilitarse nuevos juegos o explotaciones con la conformidad concurrente de ambas partes y que la utilidad arrojada, por los eventuales nuevos juegos, se distribuiría en proporciones iguales. A Lotería Nacional S.E. se le asignó la competencia para autorizar la incorporación de nuevos puntos de venta o agentes oficiales a su red de comercialización previa conformidad del Instituto de Juegos y Apuestas de la Ciudad y a este último se le otorgó la facultad para verificar, con auxilio de los organismos locales, que los agentes y concesionarios autorizados por Lotería Nacional S.E. cumplieran con las normas vigentes, sin perjuicio de las competencias atribuidas a las autoridades federales.

En la cláusula cuarta se estableció que Lotería Nacional S.E. no autorizaría ni admitiría la instalación o funcionamiento de nuevas salas de bingo ni casinos ni salas de máquinas tragamonedas distintas a las existentes en la Ciudad ni en lugares cuya ubicación territorial permitiera su acceso directo que no fueran las autorizadas con anterioridad a la celebración del acuerdo y que la ampliación de las concesiones o explotaciones existentes quedaba reservada a Lotería Nacional S.E., sin que en caso alguno pudiera extenderse fuera de las ubicaciones actuales ni cambiar el objeto ni los usos permitidos en ellas. Se estipuló, también, que se dejarían sin efecto las autorizaciones para el funcionamiento de máquinas

electrónicas de resolución inmediata otorgadas a bingos y agencias hípicas. Por su parte, se estableció que el Instituto mantendría las prohibiciones dispuestas en el art. 10 de la ley 538 y que no autorizaría la instalación de nuevas máquinas tragamonedas ni nuevas salas de casino o bingo.

Por la cláusula quinta se acordó la distribución de las utilidades que producen los juegos explotados y comercializados -incluidos en el anexo I del convenio- por la Lotería Nacional S.E., en el ámbito de la Ciudad. Entre los rubros que se incluyen en el citado anexo se encuentran el decreto P.E.N. 600/99 (que modifica los porcentajes establecidos en los arts. 10 y 12 de la ley 18.226/69 a favor de Casino Buenos Aires S.A.); la resolución L.N.S.E. 292/99 (que aprueba el trámite de selección del agente operador del Casino); la resolución L.N.S.E. 84/02 (que autoriza a Casino Buenos Aires S.A. a instalar una nueva sala de juegos) y la resolución L.N.S.E. 99/02 (que autoriza al Hipódromo Argentino de Palermo S.A. a instalar y comercializar máquinas electrónicas de juegos de resolución inmediata).

El aludido magistrado continúa relatando que el 11 de diciembre de 2003 dispuso suspender cautelarmente la ejecución del convenio. Dicha medida fue revocada parcialmente por la Sala II de su tribunal de alzada -en lo que se refiere a la cláusula que acordaba la distribución de utilidades entre las partes- pero expresamente confirmada en cuanto suspendía la autorización de una nueva sala de casino en el ámbito de la ciudad o en lugares de acceso directo a ella.

Con motivo de una denuncia de incumplimiento de la medida cautelar (incidente que se tramita en el expediente N1 9933/8), ordenó la interdicción judicial del barco "Princess", la que se hizo efectiva con la anotación marginal en la matrícula del buque por parte de la Prefectura Naval Argentina.

Ante una nueva presentación del actor en la que denunciaba otro incumplimiento de la cautelar y daba cuenta de que se había puesto en funcionamiento un segundo buque como casino flotante -al lado del existente-, dis-puso, en el incidente registrado con el N1 9933/11, citar a las partes y a Lotería Nacional S.E. -cuya intervención ya había sido admitida por la cámara del fuero como tercero voluntario accesorio- a una audiencia, la que no tuvo resultado positivo.

En tales condiciones, ante la falta de interés puesta de manifiesto en las audiencias celebradas, el incumplimiento de la medida cautelar del 11 de diciembre de 2003 y el oficio que recibió de la Oficina Anticorrupción, dependiente del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, en el que se le informaba que ese organismo había dispuesto formular una denuncia penal en torno a la resolución 84/02 de Lotería Nacional S.E., por la que se autorizó a la empresa Casino de Buenos Aires S.A. a instalar un segundo barco casino y se prorrogó por cinco años la autorización para explotar el primer buque casino, el 23 de marzo del corriente año dispuso varias medidas y entre éstas, ordenó la clausura judicial del barco casino "Princess", ubicado en la Dársena Sur del puer-to de la ciudad, hasta tanto se dicte sentencia definitiva en los autos principales. Dicha medida se hizo efectiva a las 18:10 del 27 de marzo de 2006, al clausurarse el barco casino.

A través de versiones periodísticas tomó conocimiento de que dicha orden había sido dejada sin efecto por una medida cautelar dictada por el juez a cargo del Juzgado Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal N1 2, en virtud de la cual, a las 21:50 del 27 de marzo de 2006, el buque fue rehabilitado.

- II -

A modo ilustrativo se relatan los hechos que surgen de las copias agregadas a la causa:

  1. Las presentes actuaciones tuvieron su origen cuando la Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires, por intermedio de su Defensor provisional, Dr. A.N., promovió una acción de amparo contra el Instituto de Juegos y Apuestas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires con el fin de peticionar tutela judicial "...frente a la celebración del convenio objeto de este amparo que constituye un acto ilegítimo de abdicación de atribuciones constitucionales irrenunciables que afectan la autonomía de la Ciudad de Buenos Aires (art.

    50)...". Asimismo, solicitó la concesión de una medida cautelar para que se suspendiera el procedimiento de aprobación del referido convenio.

  2. A fs. 2/4, el juez titular del Juzgado en lo Contencioso Administrativo y T. N1 2 de la Ciudad de Buenos Aires hizo lugar a la cautelar solicitada para que se impidiera la ejecución de la ley 1182 que aprobó el convenio suscripto entre el Instituto de Juegos de Apuestas de la Ciudad de Buenos Aires y la Lotería Nacional S.E., donde se acordó, como se dijo, entre otras cosas, la participación de cada una de las jurisdicciones en el producido de la comercialización de juegos de azar, destreza y apuestas mutuas en el ámbito de aquella Ciudad.

    Con motivo de las apelaciones planteadas contra dicha resolución, el 19 de marzo de 2004, la Cámara del fuero (Sala II) resolvió "hacer lu-gar parcialmente a los recursos de apelación interpuestos y revocar la sentencia en cuanto suspende el art. 51 del Convenio sólo en lo referente al régimen de ingreso de utilidades a la Ciudad. Confirmar lo demás decidido en cuanto suspende la autorización de una nueva sala de casino en el ámbito de la Ciudad o en lugares de acceso directo a ella" (fs. 49/58).

    El 22 de marzo de 2005, el magistrado de primera instancia, al resolver el fondo de la cuestión, hizo lugar al amparo, declaró la inconstitucionalidad del convenio suscripto y la nulidad de la ley 1182 que lo aprobó, a la vez que ordenó, por una parte, la clausura del establecimiento de propiedad de Casi-nos de Buenos Aires S.A. y, por la otra, al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que adoptara los recaudos pertinentes a fin de ajustar, en el caso de corresponder, la actividad lúdica del Hipódromo Argentino de Palermo S.A. (fs. 5/24).

    Dicha resolución fue confirmada, parcialmente, por la alza-da de su fuero -Sala IImediante sentencia del 14 de noviembre de ese año, por la cual se declaró la inconstitucionalidad de la ley 1182 en cuanto convalida:

    "a) la transferencia total del poder de policía en materia de fiscalización de juegos y la necesidad de autorización concurrente de Lotería Na-cional para nuevos juegos, b) la instalación de un casino en Buenos Aires, sin el debido cumplimiento del procedimiento previsto en el art. 91 de la ley 538 -resol. 292/99-, c) la resolución 84/02 que prorrogó la concesión del exis-tente y autorizó la instalación de un nuevo casino; y d) la resolución 99/02 de Lotería nacional que autorizó a HAPSA (Hipódromo Argentino de Palermo S.A.) a instalar y comercializar má-quinas electrónicas de juegos de resolución inmediata (tragamonedas)".

    Cabe destacar que en dicho pronunciamiento, el tribunal interviniente reconoció las dificultades que existían para efectivizar, de manera inmediata, la clausura de la sala de casino ubicada en el Puerto de la Ciudad y las máquinas tragamonedas del Hipódromo, frente a la posible afectación de bienes e intereses de la Lotería Nacional S.E., a las limitaciones fácticas

    impuestas por la dependencia de la Policía Federal del Estado Nacional y a las disposiciones de la ley 24.588. Por ese motivo, los magistrados ordenaron al Poder Ejecutivo local que realizara las gestiones necesarias y progresivas para obtener la colaboración del Estado Nacional con el fin de rescindir los contratos de concesión que se opusieran a las leyes locales y evitar, de ese modo, que se prolongaran en forma indefinida. En ese sentido, dispusieron que el Gobierno de la Ciudad, en forma regular y cada dos meses, informara al juez de grado las medidas que juntamente con el Estado Nacional hubieran adoptado en ese sentido (fs. 25/29).

  3. Paralelamente, el 5 de octubre de 2005, en el expediente 30.861/2005 "Casino Buenos Aires S.A. c/ Lotería Nacional S.E. Dto. 1155/03 y otro s/ Proceso de Conocimiento" -radicado ante la Justicia Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal- el juez federal interviniente dispuso, con carácter de medida cautelar preventiva hasta tanto se dictara resolución definitiva, que los demandados se abstuvieran de adoptar cualquier tipo de disposición que im-portara alterar, modificar, innovar, afectar o restringir los derechos del Casino Buenos Aires S.A. respecto de la concesión otorgada por la Lotería Nacional S.E., mediante las resoluciones 292/99 y 84/02, con relación al barco casino "Princess", como asimismo, se abstuvieran de adoptar cualquier tipo de medida que implicara desconocer la vigencia del convenio suscripto el 30 de octubre de 2003 entre Lotería Nacional S.E. y el Instituto de Juegos y Apuestas de la Ciudad de Buenos Aires (fs. 240/243).

    La Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal (Sala III) confirmó, el 10 de febrero de 2006, el pronunciamiento anterior (fs. 235/239).

    El juez local, con motivo de la presentación del abogado R.M.S. (v. fs. 31/33), donde daba cuenta de que se habría puesto en funcionamiento un segundo buque como casino flotante y después de fracasadas las audiencias convocadas a tal efecto, por resolución del 23 de marzo de 2006, ordenó la clausura del Barco Casino "Princess" (fs. 161/166), medida que hizo efectiva el 27 de marzo de 2006, a las 18:10 (fs. 174).

    Durante el mismo día (27/03/06), el juez federal ordenó levantar la medida adoptada por el magistrado local (fs. 226), la cual se efectivizó, también, el 27 de marzo de 2006, a las 21:50 (según surge de fs. 181).

    - III - El tema sobre el que versan estas actuaciones no es una contienda tradicional de competencia -negativa o positiva- sino un conflicto entre jueces en los términos del art. 24, inc.

    71, del decreto-ley 1285/58, toda vez que uno de ellos reclama la exclusividad de sus potestades para disponer la clausura del buque casino "Princess", mientras que el otro se arroga competencia para dejarla sin efecto. En tales condiciones, y al no haber otro superior común, en-tiendo que corresponde a la Corte dirimir la cuestión planteada (Fallos: 311:2644; 312:2346; 317:247; 318:2664 y 322:2247, entre otros).

    Adelanto desde ya que, según la reseña efectuada en los acápites anteriores, la cuestión suscitada debe ser resuelta en favor de la justicia federal.

    Estimo que ello es así pues ambos procesos, donde se encuentra involucrada la declaración de validez o invalidez de leyes y decretos nacionales y locales, así como de actos de autoridades de las dos jurisdicciones, versan sobre un tema en común: los juegos de azar que se explotan en la Ciudad de Buenos Aires mientras sea capital de la República, por lo que entiendo que si bien, en principio, ésta es una materia propia del derecho local, tal como se sostuvo en el dictamen de esta Procuración General del 27 de mayo de 2003 publicado en Fallos: 327:4905, la

    solución de la cuestión que aquí se presenta exige, esencial e ineludiblemente, examinar preceptos y actos nacionales -leyes 18.226 y 24.588, decretos del P.E.N. 3042/83, 598/90, 600/99 y resoluciones de la Lotería Nacional S.E. 292/99, 84/02, 99/02, entre otros- como así también, si la alegada actividad de las autoridades locales invade la esfera de competencia de las autoridades nacionales (confr. Fallos: 326:3669).

    Sin perjuicio de lo expuesto, no se me escapa que en sede local -tanto en la causa "Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires contra el Instituto de Juegos de Apuestas de la Ciudad de Buenos Aires s/ Ampa-ro (art. 14 CCABA)" como en la actualmente caratulada "Dr. M.S. c/ GCBA y otros s/ Amparo"- los actores pretenden obtener amparo contra la ilegitimidad del convenio suscripto por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires aprobado por la ley local 1182 en razón de resultar ambos -el convenio y la ley- contrarios al art. 50 del Estatuto Constitucional de la Ciudad y a las leyes, también locales, 538 y 916, cuestiones que, en principio, se encontrarían reguladas por su derecho público. Sin embargo, debo resaltar que el examen del citado convenio, además de involucrar, como se dijo, la aplicación de normas y actos de carácter federal, ha sido suscripto con la Lotería Nacional S.E. (cuya participa-ción, en el proceso sustanciado ante sede local, fue admitida en calidad de tercero voluntario accesorio).

    Es del caso que, también, corresponde asignar competencia federal en razón de las personas, toda vez que la Lotería Nacional S.E., que fue quien aprobó el trámite de selección del agente operador del casino, autorizó a instalar una nueva sala de juegos, al igual que autorizó al Hipódromo Argentino de Palermo S.A. a instalar y comercializar máquinas tragamonedas, es una entidad nacional con derecho al fuero federal, según los arts. 116 de la Constitución Nacional y 2°, inc. 61 de la ley 48 y doctrina de Fallos: 326:3669 y sus citas, entre otros.

    En tales condiciones, tengo para mí que tales causas se encuentran entre las especialmente regidas por la Ley Fundamental a las que alude el art. 2°, inc. 1°, de la ley 48, pues en ellas se debate un tema vinculado a la preservación del ordenamiento de las competencias entre las provincias argentinas (en el caso la Ciudad de Buenos Aires que, aunque no reviste dicho carácter, tiene un "status constitucional especial") y el gobierno federal, que la Constitución confiere a este último, lo que determina que sea la justicia federal la única competen-te para entender en ellas (v. doctrina de Fallos: 308:610; 310:877; 311:919; 313:127; 315:1479; 323:1716, entre muchos otros).

    Al respecto, corresponde tener presente que las normas que regulan la competencia son de orden público y, salvo puntuales excepciones, no pueden ser modificadas o alteradas (Fallos: 324:798).

    En ese orden de ideas, también debo recordar que en los procesos sustanciados en sedes local y federal se encuentra involucrado un establecimiento instalado en un barco amarrado a un Puerto de la Ciudad. Así pues y por resultar un caso análogo al sub lite me parece necesario reiterar, en lo sustancial, algunos de los argumentos del dictamen del 27 de abril de 2000 emitido en la causa "Casino Estrella de la Fortuna" y que la Corte hizo propios al dictar sentencia el 16 de abril de 2002 (publicada en Fallos: 325:766), donde se había suscitado un conflicto entre un juez federal y un juez contravencional de la Ciudad de Buenos Aires, en torno a una interdicción dictada por el primero respecto de un acto del segundo que afectaba un establecimiento instalado en un buque apto para la navegación y amarrado en el puerto de la Ciudad de jurisdicción nacional.

    Allí la Corte resolvió declarar competente para entender en las actuaciones al titular del Juzgado Federal, sobre la base de considerar que en los establecimientos de utilidad

    pública de la Nación sólo imperan la jurisdicción y las leyes nacionales en lo afectado o inherente a esa utilidad nacional para servir a objetivos expresamente encomendados al gobierno federal por la Constitución y las leyes nacionales. Y agregó que, en lo no comprendido en ese uso, las provincias mantendrán su jurisdicción o podrán ejercer los actos que de ésta se deriven, en tanto no interfieran directa o indirectamente en las actividades normales que tal utilidad nacional implique.

    De igual modo, en lo que atañe al Hipódromo Argentino de Palermo S.A., alcanzado por las sentencias dictadas en el ámbito local -al declararse la inconstitucionalidad de la ley 1182 en cuanto convalida la resolución 99/02 de Lotería Nacional que lo autorizó a instalar y a comercializar en su ámbito máquinas electrónicas de juegos de resolución inmediata (tragamonedas)- cabe recordar que aquél es inmueble de dominio de la Nación y, por ende, sometido a la jurisdicción federal (v. art. 3° de la ley 24.588). El Tribunal en reiteradas oportunidades ha dicho sobre esos lugares, que resulta aplicable la doctrina que declara que la competencia del Estado Nacional queda limitada a la materia específica del establecimiento y la potestad regulatoria y el poder de policía de la autoridad local subsisten, en tanto su ejercicio no obstaculice directa o indirecta-mente el fin de utilidad nacional que le fue asignado (doctrina de Fallos: 240:311; 308:403 y 647; 314:1425; 315:751, entre otros). A ello debe agregarse que la regla para determinar si tal interferencia se produce, consiste en examinar si el ejercicio de la autoridad local menoscaba, encarece o dificulta la realización del interés nacional tenido en mira (Fallos: 302:1223 y doctrina de Fallos: 304:1381), aunque la pauta principal a tener en cuenta no es la incidencia -porque siempre incide- sino más bien la compatibilidad que exista entre aquel ejercicio y dicho interés (Fallos: 308:647).

    Por todo lo expuesto y dado el carácter excluyente y priva-tivo de la justicia federal la cual, por su raigambre constitucional, resulta además indisponible, irrenunciable e inderogable para las partes, opino que la justicia local es incompetente para intervenir en la causa.

    - IV - Sin perjuicio de lo expresado en el acápite anterior y al solo fin de orientar el sentido de la debida administración de justicia, cabe formular algunas consideraciones ordenadoras vinculadas a los juicios entablados en ambas jurisdicciones.

    En consecuencia, es útil esclarecer que en la justicia local no se dio participación al Casino Buenos Aires S.A., a pesar de que el alcance con que fueron dictadas las sentencias en esa sede afectaban la concesión otorgada a dicha empresa por la Lotería Nacional S.E. También cabe señalar que el pronunciamiento de la Sala II de la Cámara Contencioso Administrativo y T. local, el 14 de noviembre de 2005, al resolver el fondo de la cuestión, se limitó a ordenar al Gobierno de la Ciudad que en forma regular y cada dos meses informa-ra al juez de grado las medidas que hubiera adoptado para que las concesiones no se prologaran en forma indefinida, mas en momento alguno ordenó clausurar el Casino, tal como lo hizo posteriormente el titular del Juzgado local N1 2, al dictar la medida del 23 de marzo de 2006.

    Para finalizar, debo recordar, con particular referencia al desempeño de los jueces de grado que intervinieron en los procesos ante las dis-tintas jurisdicciones, que durante el mismo día (27/03/06) y habiendo sólo transcurrido algunas horas se llevó a cabo, de modo paradójico, la clausura y la rehabilitación del mismo barco casino, esta última ordenada por el juez federal sin comunicación alguna al juez local.

    Así pues, desde la visión de conjunto que, en todo caso, no debe perderse, cabe determinar que el trámite impreso a ambas causas no ha sido, precisamente, el deseable.

    En efecto, en primer término, en asuntos como el que se acaba de citar debe aplicarse la doctrina de Fallos: 311:1644 (considerando 61, en lo pertinente, reproducida en el voto del doctor J.S.N. en Fallos: 317:509), pues se acentúa la necesidad del interesado de obtener una rápida y eficaz decisión judicial -derecho que integra la garantía constitucional de la defensa, confr. Fallos: 298:312, considerando 81- que ponga fin a los conflictos y situaciones de incertidumbre y evite, dentro de los límites de lo razonable y con-forme a las circunstancias de cada caso, una dispendiosa y eventualmente inútil actividad jurisdiccional -exigencia de "afianzar la justicia" enunciado en el Preámbulo de la Constitución Nacional, confr. Fallos: 302:299-. (Ya en Fallos: 269:131 se estableció que la garantía de la defensa en juicio no se compadece con la posibilidad de que se dilate sin término la decisión de las cuestiones sometidas a los jueces).

    De este modo, los litigantes pueden sentir que las sentencias judiciales son soluciones oportunas, beneficiosas y proporcionadas a la gravedad del conflicto y su necesidad actual. En suma, un medio efectivo y real de aplicación del orden jurídico para que éste no quede reducido a expresiones abstractas y sólo formales.

    En segundo lugar, resulta imperioso evitar que se genere, en la sociedad, la impresión de que el juzgamiento se está realizando sin prudencia -o sea, sin templanza, moderación, cautela, precaución-, y esto sí revestiría gravedad porque -tal como se intuye en la comunidad- aquella virtud, unida al equilibrio, son elementos ínsitos y característicos del difícil y harto delicado trabajo de juzgar.

    También, en el sub lite resultaría propicio formular un llamado a la serenidad y a la reflexión de "todos" quienes de una manera u otra se encuentran involucrados en dichas causas y exhortar, en forma particular, a los magistrados intervinientes a que, en lo sucesivo, tengan presentes las consideraciones aquí vertidas y, de este modo, eviten toda actividad o decisión con la que -aunque fuera mínimamente- se pudiera producir un desvío del elemental objetivo consistente en brindar un servicio que cada vez sea mejor, más rápido y más eficiente para los destinatarios de la administración de justicia.

    - V - Opino, por tanto que corresponde declarar la incompetencia del juez local para intervenir en el sub lite.

    Buenos Aires, 9 de junio de 2006.- E.R.

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