Procuración General de la Nación en la sentencia de Corte Suprema de Justicia, 28 de Febrero de 2006, A. 657. XXXIX

• Emisor: Procuración General de la Nación

"Alquimia S.A. s/ infracción ley 22.415 -causa n1 48.799-" S.C. A 657; L. XXXIX.- S u p r e m a C o r t e :

I El representante de Alquimia S.A. solicitó al Juzgado en lo Penal Económico n1 3 que declare la nulidad de las actuaciones que allí se instruyen a esa empresa por presunta infracción a la ley 22.415. Para ello argumentó, sintéticamente, que la circunstancia de haberse encuadrado inicialmente la imputación en sede administrativa bajo la forma de diferencia de tributos a favor del fisco, importó descartar que el mismo hecho pudiera luego ser calificado como infracción o delito, tal como se lo hizo en la denuncia judicial. Sostuvo que ese proceder afectó su derecho de defensa, pues a partir de su interpretación de las normas aplicables, había optado por no impugnar los cargos así liquidados (conf. artículo 1053 del Código Aduanero) y pagarlos, cuando de haber conocido que la administración seguiría el temperamento cuya nulidad se pretende, hubiera ejercido sus derechos de otro modo porque es distinta la defensa contra una determinación de impuesto que contra la imputación de contrabando. Subsidiariamente, planteó su defensa respecto de las figuras que le fueron imputadas (artículos 863 y 864, inciso "e", del Código Aduanero).

Ese pedido fue rechazado en primera instancia y, apelación mediante, la Sala B de la Cámara del fuero confirmó esa decisión (fojas 66/74, 77/8 y 106 del incidente que corre por cuerda).

Contra esta última sentencia, el interesado interpuso recurso extraordinario, cuya denegatoria motivó esta presentación directa ante V.E. (fojas 110/32 y 142/43 de aquél y fojas 29/57 de estas actuaciones).

La impugnación se ha fundado en la errónea interpretación de normas de naturaleza federal -como lo son las del Código Aduanero en que se había basado el pedido de nulidad- en cuya consecuencia se verían afectadas las garantías de defensa en juicio, del debido proceso y el derecho a no declarar contra sí mismo que asisten a Alquimia S.A.. También se invocó que el caso reviste gravedad institucional.

II Al analizar los requisitos formales de la vía intentada, advierto que existen obstáculos que impiden su procedencia. Así lo pienso pues, más allá de la conocida jurisprudencia de V.E. en cuanto a que las decisiones que admiten o deniegan nulidades no constituyen, como principio, sentencia definitiva a los fines del artículo 14 de la ley 48 (Fallos:

314:657 y 1745; 315:2352; 316:341; 318:665, entre muchos otros) y a que en materia de nulidades procesales prima un criterio restrictivo (Fallos: 325:1404), en cuya virtud podría proponerse la desestimación de la queja, observo que no obstante los fundamentos desarrollados en el punto V.3.5 del escrito de queja (fojas 46 vta.) el auto impugnado no procede del tribunal superior de la causa.

Considero que ello es así no sólo por la calidad de tribunal intermedio que V.E. ha reconocido a la Cámara Nacional de Casación Penal a partir del precedente "G." (Fallos: 318:514), sino también porque en el sub júdice el recurrente ha omitido toda motivación

sobre las razones por las cuales prescindió de esa instancia para procurar la reparación de los agravios federales aquí invocados. Ello conspira, en mi opinión, contra la debida fundamentación de este requisito del recurso extraordinario intentado (conf. Fallos: 320:2118, considerandos 51 y 61 de la disidencia de los doctores P. y B.).

Ese defecto adquiere mayor entidad si se tiene en cuenta que al desarrollar argumentos para equiparar a sentencia definitiva -a los fines del remedio federal- la resolución que rechazó el pedido de nulidad (punto V.3.4.b del citado escrito, fojas 45/46 vta.), la defensa invocó expresamente precedentes de diversas salas de la Cámara Nacional de Casación Penal que, según su criterio, frente a planteos similares al de autos, efectuaron aquella asimilación y habilitaron esa instancia intermedia.

De lo anterior se extrae que, en coincidencia con la aludida doctrina de V.E., el recurrente se encontraba advertido de la aptitud de esa Cámara para intervenir por la vía de su recurso específico en materias como la del sub lite. Por lo tanto, al no haber desarrollado las razones por las cuales consideró que ello no resultaba procedente en el caso, cabe concluir del modo anticipado.

No paso por alto que al dictar sentencia el 3 de mayo de 2005 en la causa "Di Nunzio, B.H. s/ excarcelación -causa n1 107.572-" (expte. D.199.XXXIX), la mayoría de la Corte consideró "que la determinación del tribunal superior de la causa en el ámbito de la justicia penal nacional no ha sido precedida por una jurisprudencia uniforme, razón por la cual la aplicación en el tiempo del nuevo criterio asentado, ha de ser presidida por una especial prudencia con el objeto de que los logros propuestos no se vean malogrados en ese trance (Fallos: 308:552), por ende corresponde aplicarlo a las apelaciones federales dirigidas contra sentencias notificadas con posterioridad a este fallo; puesto que no puede soslayarse la situación a la que se vería reducido el recurrente que apeló por el art. 14, tal como hasta este momento lo interpretaba el Tribunal conforme las reglas del precedente "R." (Fallos:

320:2118), que podría decirse, regulaba la materia que se discute en la presente". En virtud de este criterio, allí se resolvió remitir las actuaciones a la instancia de origen para que la defensa pudiera ejercer sus derechos y agravios federales involucrados mediante el recurso correspondiente ante el tribunal intermedio (conf. considerandos 15 y 16 del voto conjunto de los doctores M., Z., Highton de N. y L.; y considerandos 21 y 31 del voto del doctor F..

Este criterio ha sido ratificado al dictar sentencia el 20 de diciembre último en la causa "D.S., P. s/ excarcelación -causa n1 36.028-" (expte. D.1707.XL).

Sin embargo, en virtud de la actitud de la defensa antes descripta, considero que no corresponde sugerir la adopción de ese temperamento y habilitar así la posibilidad de acudir en casación, pues cabe concluir que la línea recursiva adoptada no obedeció a esa falta de uniformidad de la jurisprudencia de V.E. sobre el requisito "tribunal superior", sino que respondió a una clara determinación discrecional del recurrente en tal sentido, que no corresponde enmendar en esta instancia (conf. Fallos: 324:3632, considerando 71 de la disidencia de los doctores P., B. y B..

III Finalmente, la conclusión anticipada no se modifica con la invocación de la excepcional doctrina de la gravedad institucional, desde que no se advierten razones que indiquen que la cuestión planteada exceda del mero interés del litigante (Fallos: 327:931 y sus

citas).

Por ello, con arreglo a los precedentes de Fallos: 326:2514; 327:423, 1232, 2640 y 3488, entre otros, opino que V.E. debe desestimar la queja de fojas 29/57.

Buenos Aires, 28 de febrero de 2006.

E S C O P I A EDUARDO E.C.