Procuración General de la Nación en la sentencia de Corte Suprema de Justicia, 14 de Diciembre de 2005, S. 146. XL

• Emisor: Procuración General de la Nación

S. 146. XL.

RECURSO DE HECHO

Sanecar S.A.C.I.F.I.A. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.

Procuración General de la Nación S u p r e m a C o r t e :

- I - A fs. 901/914 de los autos principales (a los que me remitiré en adelante) el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires, al desestimar el recurso de apelación deducido contra el pronunciamiento de la instancia anterior, rechazó la demanda promovida por Sanecar Sociedad Anónima, Comercial, Industrial, Financiera, Inmobiliaria y Agropecuaria (en adelante SANECAR S.A.C.I.F.I.A.) contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a fin de obtener el pago de una suma de dinero, en concepto de facturas impagas por los servicios de limpieza que habría prestado en consejos vecinales y escuelas municipales de su jurisdicción e hizo lugar parcialmente a la reconvención planteada por el demandado para que se declarara la nulidad de los decretos 2787/91 y 587/91 y la contratación directa instrumentada por la orden de compra 531/93.

Para resolver de tal modo, sus integrantes entendieron -acerca del encuadramiento legal y la naturaleza jurídica de los contratos de servicio de limpieza de los consejos vecinales aprobados por los decretos 2787/91 y 587/91- que no resultaban aplicables las disposiciones del art.

11 y del Anexo I de la ley 23.696 de Reforma del Estado sobre contratos de concesión de servicios públicos, porque ellas regulan actividades que exigen la declaración de "sujetas a privatización por ley del Congreso" (arts. 8° y 9°, ley citada), como tampoco podía ser considerada la limpieza de los consejos vecinales un servicio de "mantenimiento urbano" en los términos del mencionado Anexo.

Por otra parte, consideraron que, si bien el art. 60 de la ley 23.696 autorizó a contratar con el sector privado la prestación de servicios de administración consultiva, de

contralor o activa, el decreto 2460/89, reglamentario de la ley para el ámbito local, nada previó respecto de aquel artículo, por lo cual el contrato de servicio de limpieza debió regirse por el decreto nacional 5720/72 (aplicable al ámbito de la Ciudad por disposición de la Ordenanza 31.655) y no por el Pliego de Bases y Condiciones Generales para las licitaciones de concesiones de servicios públicos, aprobado por el decreto 2962/90.

Agregaron que al defectuoso encuadre legal de la contratación se le sumaron otras irregularidades en materia de garantía de mantenimiento de la oferta, cumplimiento y plazo para el pago de los servicios, así como también, un tratamiento tributario inadecuado, toda vez que la exención impositiva fue dispuesta por un órgano incompetente y fuera de los supuestos permitidos por la ley que delimitaba las atribuciones del Concejo Deliberante de la ex-Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires.

En tales condiciones, manifestaron que el cúmulo de estas circunstancias tuvo como consecuencia directa tornar más ventajoso el contrato para el adjudicatario y correlativamente mas gravoso para el Estado, razón por la cual no existían argumentos suficientes para modificar el criterio de la instancia anterior que declaró la nulidad de los contratos aprobados por los decretos 2787/91 y 5872/91.

Consideraron que no merecía tratamiento en esa instancia el planteo, efectuado por la demandada, de nulidad del contrato de servicio de limpieza de las escuelas 1, 3, 8, 14 y 17 D.E. 16 y su ampliación para las escuelas 7, 9 y 22 del D.E. 3, pues el juez de primer grado había entendido que era innecesario resolverlo porque las facturas correspondían a un período posterior a la expiración del plazo de vigencia contractual, como también porque la cuestión no había sido motivo

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Procuración General de la Nación de agravio ante la Cámara, ni ante esa instancia.

Señalaron que en la orden de compra 531/93 -que perfeccionó la contratación directa para la limpieza de las escuelas 9, D.E. 16, EMET 6, D.E. 4 y EMEM 1, D.E. 21- se había aludido expresamente al régimen de contrataciones establecido en el decreto 5720/72 y que, además, no se trataba de una ampliación al contrato originario para la limpieza de las escuelas 1, 3, 8, 14, 17 DE 16 (que permitía la adición de nuevos establecimientos a partir del 1/3/1992), sino de un nuevo contrato celebrado según la modalidad de contratación directa, el cual, a su vez, resultaba inválido al exceder el monto máximo admisible para este procedimiento según lo establecido en el decreto 1779/91 -vigente a la fecha en que se libró la orden de compra-.

Asimismo, pusieron de relieve que de haber existido una situación de urgencia para efectuar una contratación directa, independientemente de su monto, ello exigía justificar y acreditar su acaecimiento, extremos que no habían sido planteados en esta causa.

Recordaron que el decreto 225/96 del J. de Gobierno de la Ciudad había establecido un procedimiento de verificación de deuda de la ex-Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, en virtud del cual una Comisión creada al efecto constataba formalmente el crédito con la salvedad expresa de que ello "no importaba un reconocimiento de hechos ni derechos esgrimidos por el acreedor" y que el Secretario de Hacienda y Finanzas del Gobierno de la Ciudad era el funcionario habilitado para reconocer dichos créditos.

En el caso, expresa-ron que si bien en la primera etapa la Comisión verificó formalmente el crédito de la empresa, después fue desestimado por la autoridad de Hacienda y Finanzas.

Descartaron que hubiera existido un reconocimiento

de deuda por parte del Gobierno de la Ciudad, porque el pago que éste había realizado lo hizo "a cuenta", según las previsiones del art. 14 del decreto 225/96 para las deudas posteriores a agosto de 1996.

Rechazaron, también, los argumentos sobre la existencia de un cuasi contrato administrativo, así como el reclamo fundado en la teoría del enriquecimiento sin causa de la Administración, toda vez que la actora no había demandado con fundamento en esa causal, ni había cumplido con la carga de probar que había efectuado prestaciones útiles, como tampoco la cuantía de su empobrecimiento, extremos que, a la vez, imposibilitaban determinar los costos de las prestaciones.

- II - Disconforme con tal pronunciamiento, la actora interpuso el recurso extraordinario de fs. 919/935 que, denegado a fs. 950/953, dio origen a la presente queja.

En lo esencial, sostiene que la sentencia es arbitraria, porque no constituye una derivación razonada del derecho vigente, afecta en forma directa e inmediata garantías reconocidas en la Constitución Nacional, pondera indebidamente los hechos de la causa, se aparta de sus constancias y omite aplicar la ley 23.696, de naturaleza federal.

Expresa que los argumentos del a quo son falaces en cuanto considera no aplicable lo previsto en el art. 11 de la ley 23.696, pues omite tener en cuenta que su art. 9° dispone que, sin perjuicio del procedimiento para declarar "sujetas a privatización" (por el Poder Ejecutivo Nacional, aprobada por ley del Congreso), quedan ya declaradas como tales las actividades enumeradas en el Anexo I, incluidos los "servicios de prestaciones culturales, recreativos y mantenimiento urbano de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires", como los

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Procuración General de la Nación servicios de limpieza de escuelas y centros vecinales que se privatizaron, en el caso, mediante la licitación y los contratos invocados.

Señala que la sentencia impugnada ignora las disposiciones de los arts. 13 y 68 de la ley 23.696, según los cuales la autoridad de aplicación era el Intendente Municipal, para quien dichas normas resultaban obligatorias, como también lo eran para los administrados.

En ese orden de ideas, continúa, al haber entendido el entonces Intendente que los servicios de limpieza de los centros vecinales y escuelas municipales estaban comprendidos en sus disposiciones, el Tribunal Superior local no podía alterar esta interpretación emanada de autoridad competente para dar otra que le permitiera declarar la nulidad de los contratos celebrados conforme a sus disposiciones, máxime cuando se desconocieron convenios formalizados mediante una licitación pública transparente, cuya supuesta lesividad no ha sido probada.

Manifiesta que, aún cuando por hipótesis se admitiera que los contratos debieron regirse por las disposiciones establecidas en el decreto 5720/72, sus previsiones acerca de las garantías de mantenimiento de la oferta y del contrato fueron cumplidas en su totalidad sin que ello implicara ventaja alguna para su parte, aunque la Administración no hizo lo propio con las suyas, pues nunca cumplió en término con el plazo convenido para el pago de las prestaciones.

Asevera que el a quo interpretó en forma contradictoria las constancias de la causa y omitió tratar los argumentos por los que consideraba que había existido un cuasi contrato, pese a que la concesión de servicio había continuado tras su vencimiento con la complacencia de la Administración.

Sostiene que es incoherente afirmar que la orden de compra 531/93 se trata de un nuevo contrato, toda vez que dicha orden

estuvo vinculada al convenio originario. Además, debió tomarse en cuenta que las diferencias de precios entre ambos obedecieron a las características de la nuevas escuelas que tenían mayor superficie y a la inflación desmesurada que se padeció, lo que justificaba que se incrementara el monto mínimo de la contratación directa cien veces más.

Asimismo, considera falaces los dichos del a quo cuando manifiesta que la orden de compra fue anterior a la emisión y entrada en vigencia del decreto 2293/93, por cuanto dicho decreto data del 8 de noviembre de 1993 y la orden de compra del día 15 subsiguiente, así como también que la emisión de las órdenes de compra requirieran de un procedimiento previo de selección, pues el decreto 5720/72 faculta a emitir órdenes de compra para prorrogar las concesiones vigentes.

Por último, sostiene que el fallo contiene afirmaciones dogmáticas al rechazar su petición de aplicar la doctrina del enriquecimiento sin causa con fundamento en la falta de producción de prueba, toda vez que omitió tomar en cuenta que le corresponde a la demandada probar la existencia de los supuestos "sobreprecios" y que si dicha prueba no se produjo fue por una imposibilidad técnica alegada tanto por el perito como por la SIGEN. De este modo, concluye, si los servicios fueron prestados y no pagados importaron un empobrecimiento de su parte y un consiguiente enriquecimiento ilícito por parte de la demandada.

- III - Ante todo, es mi parecer que el recurso extraordinario es inadmisible y fue correctamente denegado pues, si bien la apelante aduce que existe una cuestión federal en punto a la falta de aplicación de la ley 23.696, en rigor su análisis no remite a la inteligencia de una ley a la que deba

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Procuración General de la Nación asignarse tal carácter federal, si se tiene en cuenta que su invocación "en cuanto sea de aplicación en el ámbito de la Capital Federal, ha sido dictada en ejercicio de facultades legislativas que corresponden al Congreso en los términos del art. 75, inc. 30 de la Constitución Nacional y, en consecuencia, reviste el carácter de derecho público local" (argumento de Fallos: 318:1357 y sus citas y 322:692).

Desde esta perspectiva, a mi juicio, los agravios quedan ceñidos a controvertir, exclusivamente, la interpretación que asigna el a quo a normas de derecho público local y a la apreciación de las pruebas rendidas en el expediente. Así pues, cabe recordar que, en jurisprudencia aplicable al sub judice, V.E. ha dicho que corresponde rechazar la tacha de arbitrariedad esgrimida si los fundamentos suscitan el análisis de cuestiones de hecho, prueba y derecho público local respecto de los cuales el recurso exhibe una mera discrepancia de criterio (v. doctrina de Fallos:

303:2016 y 308:73), sin que su acierto o error pueda ser examinado por el Tribunal en atención a que " la doctrina de la arbitrariedad tiene un carácter estrictamente excepcional, y no puede pretenderse, por su intermedio, el reexamen de cuestiones no federales cuya solución es del resorte exclusivo de los jueces de la causa" (Fallos: 303:386).

En efecto, la apelante se limita a considerar que el a quo no valoró que los pliegos de bases y condiciones se rigieron por las previsiones de la ley 23.696 y que, por tanto, no le resultaban aplicables las disposiciones del decreto 5720/72. Insiste en que la obligación reclamada en esta causa tuvo origen en un contrato de concesión de servicios.

Pienso que tales planteos no resultan suficientes ni idóneos para rebatir las sentencia impugnada, pues -como lo sostuvieron los magistrados de las instancias anteriores

cuando declararon la nulidad de los decretos 2787/91 y 587/91, sobre la base de los argumentos expuestos por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires al reconducir la demanda- las normas que eran aplicables al tiempo en que tuvieron lugar la licitación y el respectivo contrato era el Regla-mento de Contrataciones del Estado aprobado por el Decreto Nacional 5720/72, cuya vigencia para el ámbito de la entonces Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires fue dispuesta por la Ordenanza 31.655 (confr. sentencia de primera instancia -fs.704/716-, en especial fs. 712 vta., similares argumentos de la sentencia de Cámara fs. 816/825 y del Tribunal Superior de Justicia de fs. 907).

De este modo, sin perjuicio de recordar que es jurisprudencia del Tribunal que la Corte no puede revisar el encuadramiento legal de los hechos de la sentencia (Fallos:

311:175), la apelante no logra demostrar que el a quo haya incurrido en un apartamiento inequívoco de la solución normativa prevista para el caso o que el pronunciamiento demuestre una decisiva carencia de fundamentación (Fallos: 303:290).

Así lo entiendo, porque aun cuando la apelante persevera en el planteo acerca de que el sub lite debía regirse por las disposiciones de la ley 23.696 y que, por ende, el contrato que dio origen a estas actuaciones era de con-cesión de servicio público, el tribunal a quo descartó la aplicación de tal ley sobre la base de ponderar que la limpieza de consejos vecinales no constituye el servicio de "mantenimiento urbano" al que hace referencia el Anexo I de la ley citada, porque dicha actividad, a diferencia de aquélla, se vincula con un conjunto de operaciones y cuidados necesarios para que los espacios públicos de la ciudad se preserven en condiciones adecuadas de servicio, como por ejemplo, la limpieza de calles, parquización de espacios verdes, coordinación de se-

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Procuración General de la Nación máforos, etc.

Expuestos de tal modo los argumentos de la sentencia, los agravios de la apelante sólo traducen su desacuerdo con la inteligencia de normas locales efectuada por el a quo, lo que no autoriza la admisión de la tacha de arbitrariedad, máxime cuando lo resuelto se basa en motivaciones suficientes de hecho y de derecho administrativo local que, sin exceder el ámbito de su competencia y, más allá de su acierto o error, acuerdan sustento jurídico a lo resuelto e impiden sea descalificado como acto jurisdiccional (Fallos: 302:1421).

Del igual modo, es menester precisar que las instancias de grado ya habían descartado que el contrato que había dado origen a esta causa fuese de concesión de servicio público, pues entendieron que, si bien se había seguido el procedimiento de licitación para lo cual "...se utilizó el Pliego de Bases y Condiciones Generales para la Licitación de Concesiones de Servicios Públicos aprobado por Decreto 2962/90, ... en rigor, no se trataba de una concesión, ya que esta figura supone la explotación de un servicio público por cuenta y riesgo del concesionario" (énfasis agregado) (confr. sentencia de primera instan-cia -fs.704/716-, en especial fs.

713, similares argumentos abonados con cita doctrinaria de la Cámara a fs. 820/821).

Ninguna de estas valoraciones, sobre las cuales también se apoyó la decisión impugnada, encuentra adecuada refutación en el recurso de fs. 919/935, lo cual torna decidido obstáculo a la admisión del remedio federal intentado.

Tampoco cabe atender a los agravios dirigidos a controvertir los fundamentos del fallo porque, según dice la apelante, el a quo omitió considerar que la contratación directa había continuado después de su vencimiento con el consentimiento y satisfacción de la Administración, al igual que

prescindió de los argumentos por los que consideraba que había existido un cuasi contrato.

El Tribunal ha sostenido, reiteradamente, que en materia de contratos públicos, al igual que en los demás ámbitos en que desarrolla su actividad, la Administración y las entidades estatales se hallan sujetas al principio de legalidad, en cuya virtud se desplaza la regla de la autonomía de la voluntad de las partes, en la medida en que somete la celebración del contrato a las formalidades preestablecidas para cada caso y el objeto del acuerdo de partes a contenidos impuestos normativamente, sobre los cuales las personas públicas no se hallan habilitadas para disponer sin expresa autorización legal (Fallos: 316:3157).

Por aplicación de ese principio, la Corte señaló en Fallos 323:3924 que la validez y eficacia de los contratos de la Administración Pública se supeditan al cumplimiento de las formalidades exigidas por las disposiciones legales pertinentes, en cuanto a la forma y procedimientos de contratación (Fallos: 308:618; 316:382; 323:1515, entre otros), sin que la actora hubiera invocado ni probado la observancia de las normas que exigían que las contrataciones de la comuna se hicieran por licitación pública.

En efecto, toda vez que el contrato administrativo que se dice celebrado es de carácter administrativo, el caso debe ser juzgado con arreglo a los principios y reglas propios del derecho público, para lo cual, de acuerdo a lo resuelto por el a quo, debe acudirse a las normas sobre contrataciones que regían a la ex Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, esto es el decreto 5720/72, aplicable en razón de lo dispuesto por la ordenanza municipal 31.655, que exigía que las contrataciones de la comuna se hicieran por licitación pública y admitían, sólo en forma excepcional, la licitación privada y

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Procuración General de la Nación la contratación directa en determinados supuestos, entre los cuales no resulta de las actuaciones que se encuentren los que motivan este proceso (Fallos: 323:3924, considerando 61 y su cita).

Desde esta óptica, como bien expresan los magistrados intervinientes, la actora no ha probado la observancia de estas disposiciones y la existencia de normas en el orden municipal que permitían la contratación directa en determinados supuestos no sirven, en el caso, para justificar la excepción a la regla de la selección por medio de licitación pública. En efecto, si bien aquéllas posibilitaron que, en situaciones de emergencia, se pudiera contratar bajo condiciones distintas, para que tal proceder fuera válido, ello debía justificarse mediante los informes pertinentes y con una adecuada motivación de los actos administrativos que determinaran la aplicación del régimen excepcional, acreditando la real existencia de las circunstancias de emergencia.

En consecuencia, si la legislación aplicable había determinado una forma específica para la contratación, dicha forma debía ser respetada, por tratarse de un requisito esencial de existencia. De este modo, cabe concluir que en el caso no es posible admitir la acción basada en obligaciones que deriva-rían de un supuesto contrato que, de haber sido celebrado, no lo habría sido con las formalidades establecidas por el derecho administrativo local para su forma-ción (Fallos: 323:3924, considerando 91 y su cita).

Finalmente, tampoco es apto para habilitar la instancia extraordinaria el reclamo basado en los principios del enriquecimiento sin causa, pues tal como lo ha expresado la Corte, dicho instituto no resulta procedente si no ha existido la indispensable invocación y prueba del empobrecimiento como condición de existencia del derecho a repetir (Fallos:

:3924, considerando 11).

Así pues, estimo que, al no guardar lo decidido la relación directa e inmediata que exige el art. 15 de la ley 48 con las garantías invocadas, es improcedente el recurso intentado.

- IV - Por las consideraciones que anteceden, opino que corresponde desestimar la presente queja.

Buenos Aires, 14 de diciembre de 2005.-RICARDO O.B.