Procuración General de la Nación en la sentencia de Corte Suprema de Justicia, 5 de Diciembre de 2005, C. 830. XL

• Emisor: Procuración General de la Nación

S.C.C. 830, L. XL.

S u p r e m a C o r t e :

I El Secretario de Coordinación Técnica del Ministerio de Economía y Producción, mediante resolución n1 46/2003 y de conformidad con lo dispuesto por el artículo 26, inciso "b", de la ley de defensa de la competencia n1 22.262, ordenó a la Cooperativa Entrerriana de Productores Mineros Limitada que se abstenga de comercializar arena o de cualquier otra manera sirva como mecanismo para facilitar la concertación, entre distintos productores, del precio de ese material o de sus condiciones de comercialización o de los fletes para su transporte.

En esa misma decisión y con igual sustento legal, también ordenó a A.F.S.A., L.I.D.S.C.A., D. e hijos S.A., A.A.S.R.L., Arenera Paraná Oeste de N.A.V., Arenera Toma Nueva de A.D.T. y a la sucesión de H.F., que se abstengan de comercializar arena a través de aquella cooperativa o de concertar de cualquier otro modo los precios o demás condiciones de comercialización de ese elemento y los fletes para su transporte.

Por último, de conformidad con el artículo 26, inciso "c", de la citada ley, aquel organismo impuso las siguientes multas: a D. e hijos S.A. de $113.003; a Arenera Arus S.R.L. de $ 414.706; a Arenera Toma Nueva de A.D.T. de $ 419.212; a A.F.S.A. de $ 186.135; a L.I.D.S.C.A. de $ 42.672; a Arenera Paraná Oeste de N.A.V. de $ 100.981 y a la sucesión de H.F. de $ 98.586 (ver fojas 1294/1304 y dictamen n1 417 de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia, que integra la resolución n1 46, cuya copia luce a fojas 1305/31).

Contra esa decisión las afectadas interpusieron sendos recursos de apelación que fueron concedidos por la autoridad administrativa (fojas 1441).

Al tomar intervención, la Cámara Federal de Paraná confirmó parcialmente la resolución y redujo en un setenta y cinco por ciento el monto de las multas aplicadas (fojas 1616/21).

Tanto el Estado Nacional como las empresas sancionadas, impugnaron esa sentencia mediante la apelación prevista en el artículo 14 de la ley 48 (fojas 1626/34 y 1643/52, respectivamente). El a quo declaró inadmisible el primero de ellos por considerar que el fallo contaba con fundamentos razonables que descartaban la arbitrariedad invocada y que la impugnación pretendía revisar cuestiones propias de los jueces de la causa. Respecto de la cuestión federal vinculada con la reducción de las multas, entendió que se trataba de materia ajena a la vía intentada.

En cuanto al interpuesto por las segundas, lo concedió limitado al agravio referido a la interpretación de la ley federal 22.262 y a la posible afectación de las garantías del debido proceso, defensa en juicio e igualdad ante la ley; y lo desestimó en cuanto a la arbitrariedad, también invocada, tanto por considerar que reiteraba argumentos traídos bajo la causal que fue admitida, como por las razones por las que rechazó la apelación del letrado estatal (fojas 1676/78).

Así ceñida la jurisdicción de V.E. (Fallos: 322:1231; 323:3798; 325:1038, entre otros), cabe mencionar que la cuestión federal articulada al deducirse esa apelación ha sido presentada bajo dos aspectos, ambos vinculados con la inteligencia asignada a aquella norma. El primero alude a la supuesta violación de las garantías del artículo 18 de la Constitución Nacional que se habría configurado ante el cambio de encuadramiento de la conducta imputada, pues en sede administrativa se la consideró una restricción de la competencia y el a quo concluyó que importó el ejercicio abusivo de posición dominante. Este temperamento significó, según se sostiene, un exceso de jurisdicción en perjuicio del debido proceso y de la defensa en juicio, pues los límites de la decisión administrativa y los agravios planteados a su respecto impedían acudir a una imputación no esgrimida por la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia y, en tales condiciones, la Cámara debió limitarse a revocar la sanción.

El segundo aspecto se funda en la afectación de la garantía de igualdad ante la ley y también del derecho de propiedad, a partir de la reducción uniforme de las multas, pues se mantiene la diversa graduación fijada en sede administrativa para cada sancionada, aun cuando el a quo entendió que la fijación de esa sanción debía responder no sólo al beneficio ilícitamente obtenido, sino también a la gravedad del hecho y a la culpabilidad de los intervinientes. De tal modo, postula que al haberse considerado en el fallo que la responsabilidad de todas las empresas era idéntica por haber constituido la cooperativa para adquirir aquella posición dominante, se ha consagrado una insoportable desigualdad entre quienes se encuentran en idénticas condiciones, pues lo que correspondía era imponer multas iguales en un monto equivalente a la menor de las fijadas.

II En cuanto a la afectación de las garantías del debido proceso y defensa en juicio a partir del cambio en la calificación de los hechos, se trata de un planteo que más allá de involucrar la aplicación de la ley federal 22.262, cuya interpretación habilitaría la procedencia formal del recurso (Fallos: 307:2091; 316:2561; 325:1702, entre otros), en modo alguno posee la relación directa que pretende asignarle el recurrente. En efecto, en la apelación federal se ha sostenido que en sede administrativa la conducta de las sancionadas que se consideró acreditada consistió en restricción de la competencia en perjuicio del interés económico general y que ese encuadre fue indebidamente modificado por la Cámara, que juzgó que aquélla constituyó abuso de posición dominante (ver fojas 1648 vta./49).

Sin embargo, una atenta lectura de la sentencia impugnada permite advertir que el recurrente no atiende adecuadamente a sus términos, pues aun cuando allí se reconoció que "la formación de la cooperativa por las empresas areneras Y implicó la adquisición por ésta de una posición dominante en el mercado relevante, en los términos del artículo 21, inciso b), de la ley 22.262, ya que eliminó la competencia efectiva entre las empresas y la sustancial de parte de terceros", también se reconoció que "la formación de la cooperativa constituyó, en sí misma, un mecanismo de concertación de precios entre las empresas areneras imputadas que, como tal, se inserta dentro de las actividades prohibidas por el artículo 11 de la ley 22.262" (ver fojas 1619). Precisamente, en los artículos 11 y 21 de la resolución n1 46, ya citada, se ordenó a las sancionadas que se abstuvieran de concertar los precios y las demás condiciones de comercialización de la arena.

Por otra parte, también sostuvo el a quo que "el ejercicio del poder de mercado (de la cooperativa), tuvo que ver con la decisión de las empresas de incrementar los beneficios por medio de acciones con influencia en los precios del mercado que significaron una

restricción de la competencia" y que, más allá de que hayan sido las personas individuales y no las empresas quienes integraron la cooperativa, "ello no resulta de relevancia, dado que para nada deroga el hecho que la cooperativa y las empresas hayan estado estrechamente vinculadas con el objeto de restringir la competencia" (fojas 1619/vta.).

Esta breve reseña permite advertir, en primer lugar, que aun cuando la Cámara hizo alusión a que la conducta investigada configuró un abuso de posición dominante, también juzgó acreditada -al igual que la autoridad administrativa- la restricción de la competencia. No está demás recordar aquí, que ambas figuras se encuentran previstas en el artículo 11 de la ley 22.262. Por lo tanto, debo concluir que el cuestionamiento de las apelantes resulta infundado desde que se apoya en una comprensión inadecuada de lo resuelto por la Alzada (Fallos: 323:3223).

Sin perjuicio de lo anterior, a fortiori cabe recordar que V.E. ha sostenido que los agravios dirigidos a criticar los criterios del tribunal relativos a las circunstancias que definen el carácter y alcance de los actos desplegados y su aptitud para encuadrar la actividad como una de las previstas en los artículos 11 y 21 de la ley 22.262, no remiten, en rigor, a la interpretación de esas normas, sino al examen de cuestiones de hecho y prueba, ajenas, por su naturaleza, a la instancia del artículo 14 de la ley 48 (Fallos: 307:244; 313:510 y, recientemente, in re "Círculo Odontológico Regional de Venado Tuerto s/ recurso de apelación s/ res. 156 de la comisión (expte. 064-000591/98) - ley 22.262", causa Letra C n1 320 Libro 39, resuelta el 3 de mayo de 2005).

III Pero aun en el supuesto de no entenderse así la cuestión, aprecio que en modo alguno puede prosperar el agravio que respecto de la defensa en juicio se ha fundado a partir de aquella circunstancia. En efecto, tanto en oportunidad de las primeras explicaciones presentadas en sede administrativa (ver fojas 186, 187, 188, 189, 190, 191, 195/7 y 211/4), como luego de clausurarse la instrucción mediante el informe final que luce a fojas 370/1 y presentar los respectivos escritos de contestación de traslado, descargo y ofrecimiento de prueba (fojas 392/4, 508/12, 533/5, 557/9, 563/6, 585/90, 626/30 y 652/79), las investigadas negaron expresamente haber detentado una posición dominante del mercado de arena y, por lo tanto, haber podido abusar de aquello de lo que carecían.

Ese temperamento adquiere aquí especial relevancia si se tiene en cuenta que en el punto 1.6 del aludido informe final, sólo se había consignado que "la práctica de aumentar los precios de manera uniforme y simultánea, constituiría, por provenir de quienes en conjunto detentan una posición de dominio en el mercado de arena de río tanto fina como gruesa para la construcción en la zona de Paraná, provincia de Entre Ríos, una conducta que afectaría el interés económico general y en consecuencia, encuadrable en las previsiones del artículo 11 de la ley 22.262" (ver fojas 371). Es decir, que aun cuando la Comisión no había subsumido la imputación en la específica figura del abuso de posición dominante que -entre otras- tipifica esa norma, los afectados consideraron adecuado a su defensa negarla expresamente.

A partir de esa circunstancia, estimo que la actual queja pierde la entidad que pretende asignársele, pues es claro que ya desde el inicio de las actuaciones se trataba de una faceta de la imputación que integraba su objeto procesal, que a su respecto las sancionadas se pronunciaron expresamente y que en ningún momento se modificó el tipo legal (artículo 11 de la ley 22.262). A ello cabe agregar que si bien en la resolución 46/2003 y en el dictamen n1 417 de la Comisión que la integra, la conducta se describió como restrictiva de la competencia en

perjuicio del interés económico general (ver fojas 1299 de la primera y punto n1 81 del segundo, a fojas 1324), sus fundamentos aluden a un contexto acorde con aquella modalidad en tanto se refieren a la concertación de aumentos de precios por parte de los integrantes de la cooperativa y a que a través de ésta se canalizaban las ventas más significativas de arena de río tanto fina como gruesa (ver puntos 64 a 66, 78, 80.4 del dictamen).

Por otra parte, las recurrentes omiten señalar, más allá de lo meramente ritual, de qué modo lo resuelto por la Cámara pudo haber perjudicado su derecho de defensa, pues en la apelación federal no se han indicado pruebas o defensas de las cuales se habrían visto privadas y cuál sería su incidencia en la solución del pleito, lo cual contribuye a desvirtuarla (Fallos: 310:2085 y sus citas, entre otros).

Asimismo, el hecho de tratarse de un encuadre que -como se dijo- fue negado por las imputadas desde el inicio del proceso, demuestra que su eventual aplicación al sub júdice era previsible (Fallos: 303:1431) y, a la vez, permite descartar la aplicación de la excepción a esa regla que V.E. ha considerado para supuestos en los que la defensa se vio impedida de "formular descargos" (Fallos: 319:2959 -voto de los doctores P. y B.-).

IV A mayor abundamiento y sin desmedro de lo hasta aquí desarrollado, resulta pertinente señalar que el reclamo de la defensa tropieza, asimismo, con la vigencia que V.E. ha reconocido desde otrora a la regla iura novit curia en el ámbito del derecho represivo.

En efecto, a partir del precedente "H.M.A.", publicado en Fallos: 186:297, el Alto Tribunal sostuvo que "en materia penal el juez tiene libertad para hacer la calificación legal de los hechos materia de la causa y aplicar la pena correspondiente; ello no da lugar al recurso de nulidad fundado en la diversa calificación efectuada por la acusación fiscal, la sentencia del juez y la dictada por la Cámara de Apelaciones, ni importa una violación de la defensa en juicio".

Esta doctrina fue reiterada en Fallos: 242:227, donde V.E. afirmó que "en orden a la justicia represiva, el deber de los magistrados, cualesquiera fueren las peticiones de la acusación y la defensa o las calificaciones que ellos mismos hayan formulado con carácter provisional, consiste en precisar las figuras delictivas que juzgan, con plena libertad y exclusiva subordinación a la ley, sin más limitación que la de restringir el pronunciamiento a los hechos que constituyeron la materia del juicio Y Lo que importa y decide, pues, es el cumplimiento de esta última exigencia; si ella ha sido satisfecha, no hay denegación de la defensa en juicio" (el énfasis corresponde al texto original). En esa oportunidad también añadió que es improcedente el recurso extraordinario fundado en la garantía de la defensa cuando en el escrito interposición "no se especifica concretamente cuáles son las defensas y medios de prueba de que se habría visto privado el recurrente". Este criterio se repite en Fallos: 242:234; 245:80; 276:364; 295:54; 298:30; 302:328 y 482; 303:276; 306:423 y 784; 316:1793, entre otros.

La propia autoridad de esa doctrina de V.E. no sólo impide cuestionar el alcance de lo decidido por el a quo (Fallos: 311:1644; 312:2007; 313:1333, disidencia del doctor P., entre otros) sino que, a la vez, implica la improcedencia del agravio en cuanto a la defensa en juicio pues, aun de entenderse que efectivamente existió, el cambio en la calificación de los hechos imputados carece, en el caso, de aptitud a tal fin.

Lo anterior también conduce a la desestimación del planteo referido a la afectación de la garantía del debido proceso en razón de la falta de jurisdicción de la Cámara para

resolver del modo en que lo hizo. Pienso que ello es así pues, aun cuando la determinación de las cuestiones comprendidas en la litis y el alcance de las peticiones de las partes constituyen extremos de índole fáctica y procesal ajenos, en principio, al recurso extraordinario, no es posible afirmar que lo resuelto haya traducido un exceso en el límite de la potestad jurisdiccional del tribunal a quo (conf. a contrario sensu Fallos: 304:355 y 1482; 322:2835, entre otros).

V Resta analizar el cuestionamiento que, con invocación de la garantía de igualdad ante la ley y del derecho de propiedad (artículos 16 y 17 de la Constitución Nacional), ha sido planteado en cuanto al monto de las multas aplicadas.

Al abordar este aspecto de la impugnación, advierto que la actitud asumida por el propio recurrente con posterioridad a la presentación del remedio federal aquí analizado, ha importado un desistimiento del agravio que debe ser considerado por V.E., en virtud de la doctrina según la cual las sentencias de la Corte Suprema deben ceñirse a las circunstancias dadas cuando se dictan, aunque sean sobrevinientes al recurso extraordinario (Fallos: 311:787; 322:2755; 324:3948, entre otros).

Para arribar a esa conclusión debo hacer nueva mención al recurso extraordinario que había presentado el representante del Estado Nacional a fojas 1626/34 contra la sentencia del a quo. Allí se había considerado arbitraria la reducción en un setenta y cinco por ciento de las multas fijadas por la autoridad administrativa pero, al contestar el traslado que le fue conferido a fojas 1638 (artículo 257 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación), el representante de las sancionadas postuló la inadmisibilidad de esa apelación con fundamento en que la cuantía de la sanción no constituía cuestión federal para el recurrente, pues su graduación dentro de los límites que fija la ley no implicaba interpretación de la norma federal sino aspectos fácticos ajenos al remedio intentado.

En cuanto a la tacha de arbitrariedad, aquel letrado propuso su improcedencia con sustento en que la propia crítica que la contraria efectuaba de los fundamentos de la Cámara "implica reconocer que el pronunciamiento atacado se conformó con argumentaciones y razones suficientes respecto de las cuales se podrá discrepar, pero tal discrepancia o supuestos errores sobre la interpretación de las cuestiones de hecho no permiten la calificación de arbitrariedad". Agregó que el artículo 26, inciso "c", de la ley 22.262 menciona el beneficio ilícito obtenido como un criterio limitativo del monto máximo de la multa, y que por un principio básico del derecho sancionatorio debe valorarse la gravedad del ilícito, el grado de culpabilidad y los atenuantes, con arreglo a las circunstancias del caso, y que las ponderaciones que en ese sentido se habían efectuado en el decisorio de la Cámara, constituían fundamento válido y suficiente y descartaban la arbitrariedad (ver escrito de fojas 1671/73, presentado el 25 de febrero de 2004).

Cabe destacar que el remedio federal de las sancionadas había sido interpuesto el 12 de febrero anterior (ver fojas 1643/52).

Lo hasta aquí reseñado permite concluir que los términos de esa contestación deben ser interpretados en la forma recién anticipada, pues al proponerse -sin reserva alguna de cuanto se había planteado en la contemporánea apelación extraordinaria- que la reducción de las multas no podía ser considerada arbitraria y que la sentencia contaba con fundamentos que, aun cuando pudiera discreparse, resultaban razonables, las sancionadas se pusieron en evidente contradicción con la impugnación que previamente habían presentado sobre ese mismo aspecto del fallo (ver síntesis en el punto I, último párrafo, supra).

En estas condiciones, al sostener inequívocamente la razonabilidad del criterio con que la Cámara redujo las multas que se habían aplicado en sede administrativa, considero que el recurrente ha efectuado una manifestación relevante, expresa y válida en apoyo de un aspecto del fallo que había cuestionado mediante la apelación federal. Ese reconocimiento, en mi opinión, ha dejado sin sustento el agravio en cuestión y, con arreglo a la doctrina de Fallos:

321:1007 (considerandos 71 y 81), 324:529 y 4300, torna inoficioso que V.E. decida al respecto.

VI Finalmente, para el supuesto de no entenderse así la cuestión cabe añadir que, tal como se afirmó en el punto II de este dictamen, aquí también el planteo exhibe una inadecuada inteligencia de los fundamentos del fallo apelado, pues si bien el a quo juzgó que la formación de la cooperativa por parte de las empresas areneras importó una conducta colusoria y abusiva a la vez (ver fojas 1619), de ello no extrajo que les correspondieran idénticas multas, pues para su mensuración en modo alguno descartó la pauta del beneficio ilícitamente obtenido por cada una, sino que limitó el alcance que se le había asignado en el ámbito de la Comisión de Defensa de la Competencia, para aplicarla con otros criterios referidos a la gravedad de la infracción y a la culpabilidad de los intervinientes, y también con atenuantes derivadas de los fines invocados por las empresas para proceder de aquella manera (recuperación de precios, preservación de fuentes de trabajo) y de los que persigue la propia ley 22.262 (resguardo de la libre competencia) -ver fojas 1621-.

Luego de esta descripción, es posible concluir que este aspecto del recurso también carece de la debida fundamentación, pues no se ha alcanzado a demostrar cómo, a partir de esas consideraciones de la Cámara que no han sido objeto de concreta refutación, hubiera correspondido la pretendida uniformidad en el mínimo de las sanciones impuestas, que fue la aplicada a la empresa L.I.D.S.C.A..

Por otra parte, al consentirse de tal manera el monto de esa multa, también ha quedado desvirtuada la objeción respecto de las pautas de mensuración utilizadas por el a quo, circunstancia que también torna insustancial el agravio.

VII Por ello, opino que V.E. debe declarar improcedente el recurso extraordinario concedido a fojas 1676/78.

Buenos Aires, 05 de diciembre de 2005.

EDUARDO EZEQUIEL CASAL E S C O P I A