Procuración General de la Nación en la sentencia de Corte Suprema de Justicia, 18 de Noviembre de 2005, A. 551. XXXVII

• Fecha: 18 Noviembre 2005
• Número de registro: 595637

1. 551. XXXVIII.

   Aguas Argentinas S.A. c/ Ente Tripartito de Obras y Servicios Sanitarios s/ proceso de conocimiento.

   Procuración General de la Nación S u p r e m a C o r t e:

   - I - A fs. 1991/2000 de los autos principales (a los que corresponderán las siguientes citas), la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal (Sala IV) modificó la sentencia de primera instancia y declaró la validez del art. 11 de la resolución 19/94 del Ente Tripartito de Obras y Servicios Sanitarios (E.T.O.S.S.), que determina el incumplimiento de Aguas Argentinas S.A. del punto 3.6.2 del contrato de concesión de servicios celebrado con el Estado Nacional, en cuanto le impone asumir íntegramente el "costo de otorgar vacaciones al personal devengadas durante el año 1992 y posteriores, y no gozadas antes de la toma de posesión".

   En lo que aquí importa, sus integrantes sostuvieron, en primer lugar, que la competencia del E.T.O.S.S. para dictar la resolución impugnada y determinar el incumplimiento de la obligación convenida en el aludido numeral surge de las cláusulas de los capítulos X y XIII del "Contrato de Concesión", del art. 21 del convenio por el cual se creó dicho ente y del art. 17 del Marco Regulatorio aprobado por el decreto 999/92, en virtud de los cuales la garantía del contrato cubre todas las obligaciones a cargo del concesionario derivadas de él, como también que le corresponde al ente regulador determinar su incumplimiento mediante resolución fundada.

   En segundo lugar, afirmaron que de las actuaciones surge claro que la actora, al tomar la operación del servicio el 11 de mayo de 1993 -momento en el cual se produjo, también, la transferencia del personal- omitió otorgar las vacaciones no gozadas de 1992 y que, de este modo, eludió asumir sus costos. Además, dijeron, más allá de que los ex-agentes de Obras Sanitarias de la Nación (O.S.N.) hubieran o no perdido

   la posibilidad de exigir a su nueva empleadora el cumplimiento de tal obligación, es indudable que, por parte del concedente, tal incumplimiento existió y pudo ser determinado por el ente.

   Por otro lado, puntualizaron que no es razonable interpretar que las condiciones fijadas en el plan de retiro voluntario y la liquidación final (comprensiva de los haberes del último pago de trabajo, de las vacaciones y del sueldo anual complementario) se haya querido modificar alguna de las cláusulas anteriores referentes a quién debería afrontar el pago de cada uno de los conceptos.

   - II - Contra tal pronunciamiento, la actora interpuso el recurso extraordinario de fs. 2007/2055, que fue concedido en tanto se cuestiona la inteligencia y el alcance de un acto de naturaleza federal y denegado respecto de la tacha de arbitrariedad.

   Afirma que en el sub lite existe cuestión federal, al hallarse en juego la inteligencia de normas de tal naturaleza, toda vez que debe fijarse el alcance de las atribuciones conferidas al E.T.O.S.S. por el Marco regulatorio de la provisión de agua potable (decreto 999/92) y por el Contrato de Concesión aprobado por el decreto 787/93, así como, por encontrase controvertido un acto de autoridad nacional -la resolución E.T.O.S.S. 19/94 que impugna-.

   En tales condiciones, sostiene que este último acto en la medida en que determina el incumplimiento de una obligación no prevista en el régimen de concesión, constituye un avasallamiento de los derechos de libertad y de propiedad, toda vez que la declara incursa en una infracción inexistente que amplía el plexo de obligaciones previstas en el Pliego de Bases y Condiciones y en el Contrato de Concesión.

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   Aguas Argentinas S.A. c/ Ente Tripartito de Obras y Servicios Sanitarios s/ proceso de conocimiento.

   Procuración General de la Nación Entiende que ello es así, porque contraviene lo dispuesto en dicho acuerdo y en el Anexo I del decreto 999/92, que niegan la competencia del ente regulador para actuar como lo hizo y porque, en su concepto, el numeral 3.6.2 del Contrato de Concesión le imponía como única obligación asumir el costo de otorgar a los ex agentes de O.S.N. las vacaciones devengadas y no gozadas al momento de la toma de posesión y no la de abonar en dinero las vacaciones no gozadas a quienes decidieran libremente acogerse al régimen de retiro voluntario.

   Por otra parte, destaca que el deber cuyo incumplimiento se le endilga, constituye un acto prohibido por la Ley de Contrato de Trabajo -art. 162- que impide compensar en dinero las vacaciones no gozadas y que, por ende, la resolución que así lo determinó se encuentra en conflicto con esas normas de orden público. Además, que el acto atacado sustrae de los jueces naturales la controversia que le da origen, la cual, por versar sobre materia laboral, compete al fuero especializado instituido para su conocimiento y decisión, máxime cuando -agrega- lo resuelto por el ente regulador contradice abiertamente los pronunciamientos firmes de dicho fuero que niegan a los ex-trabajadores aquello que la resolución impugnada les reconoce, en violación a la cosa juzgada.

   - III - A mi modo de ver, el recurso extraordinario es admisible, pues se encuentra en discusión la validez de un acto de la autoridad nacional (resolución E.T.O.S.S. 19/94) y el alcance de las atribuciones ejercidas por ésta al dictarlo, al igual que el alcance e interpretación de normas federales (decretos 999/92 y 787/93), y la decisión del a quo es contraria al derecho que la apelante funda en ellos (art. 14,

   inc. 11 y 31, de la ley 48) (Fallos: 323:2519). Por otra parte, estimo que corresponde examinar en forma conjunta las causales de arbitrariedad invocadas en la medida en que se vinculan, de modo inescindible, con la alegada errónea inteligencia de las disposiciones federales en cuestión (doctrina de Fallos:

   308:1076).

   - IV - Sentado lo anterior, es preciso resaltar que, "encontrándose en discusión el alcance que cabe asignar a una norma de derecho federal, la Corte no se encuentra limitada en su decisión por los argumentos de las partes o de la cámara, sino que le incumbe realizar una declaratoria sobre el punto disputado" (Fallos: 311:2553; 314:529; 316:27; 321:861, entre muchos otros), circunstancia que impone examinar la interpretación que realizó el juzgador de las normas que regulan la competencia del E.T.O.S.S., para determinar si, efectivamente, se excedió o no de su competencia al emitir la resolución impugnada y el alcance del numeral 3.6.2 del contrato de concesión de servicios.

   Desde esa perspectiva, opino en sentido coincidente con lo resuelto por el a quo a fs.

   1991/2000 sobre ambas cuestiones.

   Así lo pienso, porque la ley 23.696 (art. 11 y Anexo I-IV) y los decretos dictados sobre la base de ella, autorizaron, reglamentaron y aprobaron la concesión de los servicios de distribución y comercialización de Obras Sanitarias de la Nación. De tales normas surge, por necesaria implicancia, que le fueron delegadas al Ente Tripartito de Obras y Servicios Sanitarios -como ente regulador- atribuciones suficientes para controlar y sancionar el incumplimiento de las obligaciones a cargo de la concesionaria, como las previstas

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   Procuración General de la Nación en el Contrato de Concesión celebrado el 28 de abril de 1993 -cuyo modelo fue aprobado por el art. 21 del decreto 787/93-. En efecto, en lo que aquí interesa, el convenio de constitución del E.T.O.S.S. suscripto el 10 de febrero de 1992 -ratificado por el decreto 999/92-, entre la Secretaría de Obras Públicas y Comunicaciones de la Nación, la Empresa Obras Sanitarias de la Nación, la Provincia de Buenos Aires, el Ministerio de Obras y Servicios Públicos de la Provincia de Buenos Aires y la ex-Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, en su art. 21, atribuye al E.T.O.S.S. "...la protección de los intereses de la comunidad, el control, fiscalización y verificación del cumplimiento de las normas vigentes y los contratos de concesión", del mismo modo, el art. 17, del Anexo I, del decreto 999/92 (Marco Regulatorio para la Concesión de los Servicios de Provisión de Agua Potable y Desagües Cloacales) asigna a tal ente facultades y obligaciones para:

   "a) Cumplir y hacer cumplir el marco regulatorio y el contrato de concesión del servicio público de provisión de agua potable y desagües cloacales y sus normas complementarias realizando un eficaz control y verificación de la concesión y de los servicios que el concesionario preste a los usuarios" y "...u) En general realizar todos los demás actos que sean necesarios para el cumplimiento de sus funciones y los objetivos de este marco regulatorio, de las normas reglamentarias y disposiciones contractuales aplicables", a cuyo fin podrá "o) Aplicar al concesionario las sanciones establecidas en el contrato de concesión por incumplimiento a sus obligaciones".

   Cabe agregar que las resoluciones del ente regulador tienen fuerza ejecutoria sobre el concesionario, pues el art. 68, del Anexo I, del decreto 999/92, dispone que sus decisiones dictadas dentro de los límites de su competencia gozan de los

   caracteres propios de los actos administrativos y obligan al concesionario.

   De la correlación de las disposiciones transcriptas, en mi concepto, surge que el E.T.O.S.S. tiene facultad para determinar el incumplimiento de las obligaciones contractuales, no sólo relacionadas con la prestación del servicio, sino también aquellas referidas, en general, a la ejecución del contrato de concesión, como la que se debate en el sub lite.

   Esta inteligencia, por otra parte, se ajusta a los parámetros incorporados en el art. 42 de la Carta Magna por el Constituyente reformador en 1994 y al criterio de la ley 23.696, sin que ello signifique el reconocimiento de facultades jurisdiccionales a este ente regulador, ni conferirle el carácter de tribunal administrativo (confr. doctrina de Fallos: 321:776).

   Despejada esta cuestión, la sentencia recurrida se ajusta a derecho y, en consecuencia, los agravios que se pretenden poner a consideración del Tribunal por medio del recurso extraordinario deducido deben ser desestimados. Así lo considero, porque -contrariamente a lo sostenido por la apelante- de acuerdo con lo que surge del marco normativo y contractual para la determinación de las obligaciones de la concesionaria, no se advierte que la resolución cuestionada haya violado los límites de competencia, legalidad y razonabilidad.

   Ello es así, a mi modo de ver, porque de las pautas generales fijadas en ley 23.696, surge que cada proyecto de privatización debía ineludiblemente tener en cuenta en su diseño, como criterios directrices, evitar efectos negativos sobre el empleo y la pérdida de puestos de trabajo, en el marco de una función productiva estable y suficiente (art.

   41), a cuyo fin, durante dicho proceso los trabajadores seguirían amparados por todas las instituciones legales, con-

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   Procuración General de la Nación vencionales y administrativas del derecho del trabajo (art.

   42).

   A mi juicio, en ese contexto tuitivo de los derechos laborales, el Contrato de Concesión previó en su art. 3.6.2 bajo el título "Vacaciones y Sueldo Anual Complementario", que "El costo de otorgar vacaciones al personal devengadas durante el año 1992 y posteriores, y no gozadas antes de la Toma de Posesión, será asumido íntegramente por el Concesionario". Al respecto, es menester tomar en cuenta que el primer criterio para desentrañar la voluntad de las partes en un contrato es estar a sus palabras cuando son suficientemente claras (confr. doctrina de Fallos: 314:363), razón por la cual estimo que la inteligencia que cabe asignar a dicho numeral, es que Aguas Argentinas S.A. tenía a su cargo otorgar al personal que continuara en actividad las vacaciones devengadas y no gozadas durante 1992 y posteriores, y abonarlas al personal que se desvinculara de la empresa.

   La conclusión a la que se arriba no queda desvirtuada por los argumentos de la actora en cuanto sostiene que sólo le corresponde otorgar las vacaciones no gozadas a los empleados que continuaron prestando servicios, no así a los que se desvinculan, en la medida en que distingue "el otorgamiento de las vacaciones" de "su compensación en dinero", porque tal inteligencia del numeral 3.6.2 conduciría, inevitablemente, a tornarla de cumplimiento imposible en relación con aquel personal que se separe de la empresa.

   Lo expuesto encuentra sustento en el principio de que los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo a lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión, principio aplicable al ámbito del derecho administrativo (Fallos: 314:491 y 319:469, entre muchos otros), pues

   "no es lícito hacer valer un derecho en contradicción con la anterior conducta, interpretada objetivamente según la ley, las buenas costumbres o la buena fe" (Fallos: 321:2530).

   Por lo demás, la perspectiva expuesta es, en mi opinión, la posición que jurídicamente debe asumirse frente al planteo de Aguas Argentinas S.A., pues si alguna duda cabe, ella se resuelve en sentido adverso al concesionario, por aplicación de la doctrina de Tribunal que, desde antaño y por recepción de precedentes jurisprudenciales norteamericanos, señala que, en materia de interpretación de concesiones, nada debe tomarse como concedido sino cuando es dado en términos inequívocos o por una implicancia igualmente clara. La afirmativa, necesita ser demostrada, el silencio es negación y la duda es fatal para el derecho del concesionario (conf. doctrina de Fallos: 149:218 y 323:337, entre otros).

   En otro sentido, considero que tampoco cabe atender a los argumentos que formula en torno a la falta de aplicación de la Ley de Contrato de Trabajo, al igual que aquellos referentes a que la resolución atacada sustrae de los jueces naturales la controversia que le da origen y contradice abiertamente los pronunciamientos firmes del fuero laboral, en violación a la cosa juzgada. Estimo que ello es así, toda vez que, sin perjuicio de remitir tales planteos a cuestiones de hecho, derecho común y procesal, ajenos al recurso extraordinario articulado, cabe recordar que, según la jurisprudencia del Tribunal, no se verifica violación a la cosa juzgada, si se trata de personas distintas a las que intervinieron en el otro proceso judicial, cuyas relaciones y responsabilidades son también diferentes, y las soluciones respectivas no son excluyentes entre sí (confr. doctrina de Fallos: 310:1449).

   En efecto, a mi juicio no se configura, como pre-

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   Procuración General de la Nación tende la apelante, un supuesto de escándalo jurídico por resultar contradictorio lo resuelto en esta causa con los pronunciamientos laborales que refiere. En primer lugar, cabe advertir que la actora no demuestra ni siquiera alega la calidad de parte del E.T.O.S.S. en esos juicios, que permita concluir que dichas sentencias le son oponibles al ente y que, por ende, hagan cosa juzgada a su respecto.

   Además, la resolución 19/94 se limita a declarar que existió un incumplimiento del Contrato de Concesión que suscribió Aguas Argentinas S.A. con el Estado Nacional y no de normas de derecho laboral.

   Al respecto, es menester precisar que, cuando el Estado, en ejercicio de funciones públicas que le competen y con el propósito de satisfacer necesidades del mismo carácter, suscribe un acuerdo de voluntades, sus consecuencias son regidas por el derecho público (Fallos: 321:714 y sus citas).

   Es en ese ámbito y con ese alcance que, en mi parecer, debe entenderse la determinación establecida en aquella resolución, sin que ello tenga incidencia alguna en las relaciones entabladas entre la actora y los ex empleados de O.S.N.

   Por lo demás, el planteo referido a que lo decidido en esta causa no resulta compatible con lo resuelto en aquellos juicios, remite, a mi modo de ver, a revisar la valoración que efectuó el a quo sobre la prueba rendida en autos, sin que se advierta arbitrariedad en ello. Así pues, basta reproducir sus conclusiones, que de modo elocuente determinan la falta de incidencia de tales juicios sobre éste: "De dichos pronunciamientos (del fuero laboral) se desprende que, con independencia de las obligaciones que Aguas Argentinas pudiera haber asumido frente al Estado Nacional, no fue reconocida la existencia de un crédito a favor de los empleados. Ello fue así en síntesis y en lo sustancial, por uno o ambos de los

   siguientes fundamentos: a) porque conforme al artículo 162 R.C.T. las vacaciones no eran compensables en dinero -salvo en los supuestos de extinción del contrato de trabajo-, y había vencido el plazo para su otorgamiento fijado en el artículo 154 (desde el 11 de octubre hasta el 30 de abril del año siguiente) sin que el empleador las hubiera concedido ni el actor hubiera arbitrado los medios para hacer uso de ese derecho en los términos del artículo 157 del mismo texto -esto era, mediante notificación al empleador y de ese modo que aquéllas concluyeran antes del 31 de mayo-. b) Porque de los términos de los acuerdos extintivos celebrados entre la actora y sus empleados, conforme al artículo 241 del régimen laboral y a los efectos previstos en el plan de retiro voluntario instrumentado por la demandada, llevaban a descartar la existencia de deudas no cubiertas con el pago efectuado (...)". "...En definitiva..., más allá de que los agentes de O.S.N. hayan perdido la posibilidad de exigir a su nueva empleadora el otorgamiento de las vacaciones, o su pago, la obligación contraída por ésta con el Estado fue incumplida, y tal incumplimiento pudo ser determinado por el ente regulador" (v. fs. 1999 y vta.).

   - V - Por todo lo expuesto, opino que corresponde confirmar la sentencia de fs. 1991/2000 en cuanto fue materia de recurso extraordinario.

   Buenos Aires, 18 de Noviembre de 2005.- N.E.B. Es Copia