Procuración General de la Nación en la sentencia de Corte Suprema de Justicia, 11 de Agosto de 2005, B. 195. XXXVI

• Fecha: 11 Agosto 2005

BUENOS AIRES PROVINCIA DE C/ EDENOR S/ REMOCIÓN DE ELECTRODUCTOS (JUICIO

ORIGINARIO

) S.C. B.195, L.XXXVI.- S u p r e m a C o r t e:

- I - A fs. 84/88, la Provincia de Buenos Aires promueve demanda contra EDENOR S.A. -con fundamento en los arts. 51 y 121 de la Constitución Nacional- para que se la condene a remover, a su costo, los electroductos de su propiedad ubicados en el Partido de M., por interferir en la ejecución de la obra pública provincial denominada "Saneamiento de la cuenca superior y media del arroyo M. -I Etapa- Reestructuración de tramos a cielo abierto y obras complementarias", contratada con la empresa V.A.G.S.A.

Narra que EDENOR S.A. se negó a cumplir la intimación que le había cursado la Dirección de Hidráulica Provincial, mediante la disposición 485/98 -acto que, según expresa, se encuentra firme y consentido por la demandada-, para que removiera esos electroductos en el plazo de 30 días, invocando la cláusula 21 del Contrato de Concesión celebrado entre EDENOR S.A. y el Estado Nacional -aprobado por el decreto del Poder Ejecutivo Nacional 714/92-, por la cual toda controversia que se suscite al respecto deberá ser resuelta por el Ente Nacional Regulador de la Electricidad (en adelante ENRE).

Manifiesta que dicha autoridad nacional dictó la resolución 300/99 -con fundamento en las leyes 14.772, 15.336 y 24.065, que integran el marco regulatorio eléctrico nacional- por la que dispuso poner en conocimiento de la Provincia de Buenos Aires que ella debía hacer frente a los gastos que la reubicación de los electroductos ocasione.

Sostiene que las cláusulas del Contrato de Concesión de servicios eléctricos suscripto entre EDENOR S.A. y el Estado Nacional, en cuanto afectan el ejercicio de los derechos de la Provincia sobre el dominio público provincial no delegados, le resultan inoponibles, dado que la Provincia no ha sido parte en el acuerdo (arts. 1161, 1195, 1199 del Código Civil) e implican, en su concepto, un exceso de facultades que se ha arrogado la Nación en detrimento de los poderes locales, que lesiona los principios sobre jurisdicción que surgen de los arts. 18 de la ley 15.336, 29 de la ley 24.065 y, especialmente, del art. 98 del decreto reglamentario de esta última (1398/92).

Entiende que el permiso de uso que el Estado Nacional pudo conceder a las empresas concesionarias sobre el dominio público provincial consiste en que la Provincia tolerará el uso de sus bienes para el asentamiento de las instalaciones necesarias para dicho fin, pero ello no permite interpretar que se ha conferido a la Nación la facultad de imponer cargas a la Provincia, sin su expreso consentimiento para el pleno ejercicio de dominio en su propio territorio.

En tales condiciones, afirma que, si para la obtención de fines comerciales EDENOR S.A. usa sectores de dominio público provincial, con el consecuente beneficio económico que ello le depara, es razonable, también, que se haga cargo de los costos derivados

de su emprendimiento, entre los que se encuentra la remoción del electroducto que aquí se peticiona, en beneficio del interés general que tiene para los habitantes de la Provincia el entubamiento y canalización del arroyo M..

Por último, pide que se cite al Estado Nacional como tercero, en los términos del art. 94 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, atento a que incurrió en exceso de facultades al celebrar los contratos de concesión de servicios públicos de electricidad, pues comprometió intereses patrimoniales de la Provincia para lo cual carecía de atribuciones.

- II - A fs. 144/156, EDENOR S.A. contesta la demanda y solicita su rechazo, con costas.

Relata que frente a la controversia planteada con la Dirección Provincial de Hidráulica y en el marco de las normas que regulan la prestación del servicio público, solicitó la intervención del ENRE, quien mediante la resolución 300/99, ordenó poner en conocimiento de la Provincia de Buenos Aires que le correspondía hacer frente a los gastos que demande la reubicación en profundidad de tres ternas de 132 kv. (que se individualizan con los nros. 653, 674 y 666) que cruzan subterráneamente el arroyo M., pertenecientes a EDENOR S.A, decisión que, a su entender, a la fecha se encuentra firme, por haber sido consentida por ambas partes.

Señala que es concesionaria del Estado Nacional para la prestación del servicio de distribución y comercialización de energía eléctrica en la Zona Norte de la Ciudad de Buenos Aires y veinte partidos del conurbano bonaerense, como consecuencia de la privatización de la Empresa de Servicios del Gran Buenos Aires S.A., dispuesta por el art. 83 de la ley 24.065 y en el marco de la Ley de Emergencia 23.696.

Afirma que la prestación del servicio público de distribución y comercialización de energía eléctrica se encuentra sujeta a la jurisdicción nacional, de acuerdo a lo que disponen las leyes 14.772 (art. 11), 15.336 (art. 61) y 24.065 (art. 89), que reglamentan la Ley Suprema (art. 75, incs. 13 y 18 y art. 126) y que tal actividad ha sido calificada por el Estado Nacional de interés nacional y afectada a su política económica. Añade que las condiciones en que dicho servicio se presta también resultan del contrato de concesión suscripto con el Gobierno Nacional, cuyos términos fueron aprobados por el decreto 714/92. Estas circunstancias, en su opinión, convierte en inaplicables aquellas normas de carácter local que, ya sea provinciales o municipales, tengan alguna incidencia, dificulten, obstaculicen, frustren o entorpezcan la prestación de tal servicio.

Recuerda que tanto en el contrato que regía la actividad de la ex -concesionaria Servicios Eléctricos del Gran Buenos Aires S.A. (SEGBA S.A.) (art. 21), como en el que ahora regula las condiciones de la prestación del servicio a su cargo (art. 17), se les confirió el derecho de hacer uso y ocupación de los lugares de dominio público nacional, provincial y municipal, incluso su subsuelo y espacio aéreo, que fuesen necesarios para el desplazamiento de sus instalaciones destinadas a la prestación del servicio.

En ambos casos se estableció que, una vez autorizada la respectiva colocación de cables y demás instalaciones en la vía pública o en otros lugares del dominio público, no podía obligarse a la concesionaria a removerlos o trasladarlos a menos que fuese necesario en razón de obras a ejecutarse por la Nación, la Provincia de Buenos Aires o las Municipalidades, con cargo a la autoridad o empresa que haya requerido la realización de los trabajos, los gastos de remoción,

retiro, traslado o modificación que fuese necesario realizar (art. 31, del contrato de concesión de SEGBA S.A. y art. 21 del contrato de concesión de EDENOR S.A.).

Tal clase de atribuciones y derechos -agrega- fueron conferidos por aplicación del art. 18, inc. 21 de la ley 15.336, en cuanto dispone que en toda concesión de servicio público de jurisdicción nacional deberán preverse las condiciones de uso y ocupación del dominio público con los bienes e instalaciones del concesionario.

Destaca que el Estado Nacional, cuando ejercita tal clase de atribuciones, no invade ni interfiere con las facultades de las provincias, sino que, por el contrario, ejerce en plenitud los poderes que le fueron delegados por la Constitución Nacional, puesto que es facultad exclusiva del Gobierno de la Nación reglar el comercio de las provincias entre sí (art. 75, inc. 13 de la Constitución Nacional), carácter del que participan los servicios públicos de electricidad conectados.

Aclara que esta forma de confluencia de una y otra jurisdicción se encuentra plasmada en la ley 14.772, que además de declarar sujeta a jurisdicción nacional la prestación de los servicios públicos de electricidad interconectados que se presten en el ámbito de la Capital Federal y en los partidos circundantes de la Provincia de Buenos Aires señala, expresamente en su art. 51, que la prestación de estos servicios se desarrollará respetando los poderes locales en todo aquello que sea compatible con la jurisdicción técnica y económica que corresponde al Estado Nacional y que en la reglamentación a dictar por el Poder Ejecutivo de la Nación deberá reconocerse el porcentaje que, sobre las entradas, corresponde a cada municipio.

Interpreta que esta disposición responde a la necesidad de que el servicio pueda prestarse en función de determinadas pautas de carácter técnico que respondan a cierta unidad de criterio imprescindible para asegurar su prestación a millones de habitantes y, en lo que hace a los aspectos económicos, someterlo a normas comunes en materia tributaria que permitan mantener la unidad tarifaria en todos los municipios donde se encuentre sometido a la jurisdicción nacional.

Aprecia que el uso y ocupación del dominio público provincial aparece adecuadamente recompensado con una retribución única destinada a la Provincia, lo cual implica que ese uso y goce, en las condiciones del contrato de concesión, entre las cuales se establece que no podrá obligarse a la distribuidora a la remoción de dichas instalaciones sin el pago de los gastos que ello origine, no es producto de una concesión graciosa del Estado local, sino un correlato de otra obligación que pesa sobre la concesionaria. Por ello -infiere- mal puede sostenerse que el uso del dominio público tiene carácter precario y puede ser revocado sin recurso alguno cuando la Provincia lo considere conveniente, toda vez que por ese uso y ocupación abona una contribución.

- III - A fs. 170/183 se presenta el Estado Nacional y contesta la citación en calidad de tercero interesado. Coincidió, en esencia, con la posición de EDENOR S.A., motivo por el cual relataré sólo aquello en lo que difieren sus argumentos.

Afirma, en primer lugar, que no surge que haya sido codemandado, ni que se le considere corresponsable del accionar de la demandada EDENOR S.A.

Desde esta perspectiva, esgrime que el derecho de citar a terceros compete exclusivamente a quien pretende que debe ser coadyuvado en su postura, esto es a la parte actora,

cuando el tercero es citado al pleito en apoyo de la demanda y al demandado cuando el tercero lo sea en apoyo de su rechazo. En su concepto, esto es así porque la función del art. 94 es que cualquiera de las partes pueda citar al pleito como coadyuvante suyo a aquel con quien lo liga un nexo extraprocesal para que coopere en la controversia que a ambos interesa, con la finalidad de que quede sujeto a su resultado eventualmente adverso. De allí que la actora no pueda citar a alguien cuyo interés sea común con el demandado sino, en tal caso, es este último quien debe pedir la citación. El actor, si quiere hacer valer la sentencia contra un tercero cuyo interés es común al del demandado, no tiene otro camino que lisa y llanamente demandar a dicho tercero.

Alega que la actora ha basado la comunidad de controversia en el exceso en que habría incurrido al suscribir los contratos de concesión, toda vez que comprometería el patrimonio provincial por carecer de facultades para ello. Sin embargo -asevera- resulta contradictoria dicha actitud en razón de que, por un lado, imputa a la Nación haber actuado en exceso de facultades y, paralelamente -sin demandarla-, pretende su apoyo por vía de la citación como tercero coadyuvante en una interpretación contraria al texto expreso del decreto 714/92 y del contrato que lo integra como Anexo.

Tras reafirmar el carácter federal de la jurisdicción en materia de distribución de electricidad en el área en que se ejecutan las obras hidráulicas en virtud de las leyes 14.772 y 15.336 y de las respectivas cláusulas de las Constitución Nacional (art. 75, incs. 13, 18 y 30 y arts. 126 y 31), rechaza su citación en calidad de tercero, porque la actora no solicitó la declaración de inconstitucionalidad de las aludidas leyes, como tampoco la ilegalidad del decreto 714/92, ni lo ha demandado formalmente, ni pretende resarcimiento alguno de su parte.

- IV - V.E. es competente para seguir conociendo de la presente causa a tenor de lo dictaminado a fs. 90/91.

- V - Para resolver la cuestión de fondo planteada vale tener presente que, de acuerdo a la configuración político-institucional adoptada por la Constitución Nacional, la regla -y no la excepción- consiste en la existencia de jurisdicciones compartidas entre la Nación y las provincias. En consecuencia, deben ser interpretadas las normas de aquélla de modo que las autoridades de la una y de las otras se desenvuelvan armoniosamente, evitando interferencias o roces susceptibles de acrecentar los poderes del gobierno central en desmedro de las facultades provinciales y viceversa (Fallos: 271:186; 293:287; 296:432) y procurando que actúen para ayudarse y no para destruirse (Fallos: 286:301 y 293:287).

A la luz de ese dato básico y esencial, frente a las eventuales colisiones normativas, se impone aplicar la pauta hermenéutica indicada reiteradamente por V.E. en el sentido de que la Constitución Nacional debe ser analizada como un conjunto armónico, dentro del cual cada una de sus disposiciones se interprete de acuerdo con el contenido de las demás (Fallos: 167:121; 190:571; 194:371; 240:311; 296:432), o dicho de otro modo, que la inteligencia de las normas constitucionales no debe hacerse en forma aislada e inconexa, sino como partes de una estructura sistemática considerada en su totalidad.

Creo conveniente recordar que, de acuerdo, también, a una arraigada doctrina de la Corte, lo atinente al régimen de energía eléctrica se inscribe en el marco de

regulación federal incorporado al concepto abarcativo que se asigna a la inteligencia del art. 75, inc. 13 de la Constitución Nacional (Fallos: 322:2624 y 323:3949). Así, pues, también lo sostuvo V.E. en Fallos: 320:1302 al expresar que, "En esa inteligencia el Congreso dictó las leyes 15.336 y 24.065 y así lo admite ... al reconocer que es competencia de aquél dictar la legislación destinada a planificar, establecer pautas generales y ordenar la política energética. Estas facultades inspiran el régimen legal vigente y se justifican si se advierten las modalidades asumidas por la explotación de la energía que integra el llamado Sistema Argentino de Interconexión los puntos de generación y consumo que pueden originarse en diversas jurisdicciones" (v. considerando 51).

Ello resulta particularmente aplicable en la especie, pues el contrato de concesión celebrado entre el Estado Nacional y la demandada, aprobado por el decreto 714/92, lo ha sido en ejercicio de facultades conferidas a aquél por la ley 14.772, 15.336 y 24.065, que integran el marco de regulación eléctrico.

La ley 14.772, que declaró la jurisdicción nacional de los servicios públicos de electricidad prestados en la Capital Federal y en varios partidos de la Provincia de Buenos Aires, entre ellos el de M. -donde se construye la obra pública que motiva la demanda- (art. 1), estableció que el Estado Nacional deberá proveer lo conducente a la solución integral de los problemas de electrificación relativos a este servicio, formulando los programas de obras y de prestación que contemplen los intereses generales de la Nación y, consecuentemente, las necesidades y derechos de los municipios interesados (art. 21), y por el art.

51, que la prestación del servicio se desarrollaría respetando los poderes locales en todo aquello que fuera compatible con la jurisdicción técnica y económica que corresponde al Estado Nacional.

Por su parte, la ley 15.336 declara sujeta al ámbito de la jurisdicción nacional las obras e instalaciones de generación, transformación y transmisión de energía eléctrica (art. 61) y dispone que en dicho ámbito, el Poder Ejecutivo nacional otorgará las concesiones y ejercerá el poder de policía y demás atribuciones inherentes al poder jurisdiccional (art. 11), y que, en las concesiones, se deberán establecer, especialmente, las condiciones de uso y ocupación del dominio del Estado con los bienes e instalaciones del concesionario, cuando fuere pertinente (art. 18, inc. 21).

En ese orden de ideas, la ley 24.065 dispone que la distribución de electricidad sólo podrá ser realizada por empresas a las que el Poder Ejecutivo les haya otorgado una concesión de conformidad con lo dispuesto por la ley 15.336 (art. 50) y por el art. 98 se invita a las provincias a adherir a su régimen, sin perjuicio de la aplicación de las normas de naturaleza federal contenidas en ella.

Lo expuesto sólo importa, a mi modo de ver, el ejercicio por parte de la Nación de las facultades que le confiere el art. 75, inc. 18 de la Constitución Nacional, en cuanto pone a cargo del Congreso "proveer lo conducente a la prosperidad del país, al adelanto y bienestar de todas las provincias", mediante "leyes protectoras de estos fines".

En ese sentido, es conveniente recordar que el art. 21 del contrato de concesión celebrado con el Estado Nacional establece que "Todos los gastos de remoción, retiro, traslado, modificación, acondicionamiento, sustitución y prolongación de cables e instalaciones que fuera menester realizar, para que quede en perfectas condiciones de seguridad y eficiencia desde el punto de vista técnico y económico, deberán serle reintegrados a la Distribuidora, por la autoridad, empresa, usuario o vecino que haya querido la realización de los trabajos". "Toda

controversia que se suscite con motivo de estas solicitudes será resuelta por el ENTE".

Es claro -en mi entender- que el propósito que inspira dicha cláusula es evitar que la empresa que presta un servicio público nacional pueda ver comprometido su normal desenvolvimiento si, por continuas traslaciones a la que pudiera quedar sujeta por los gobiernos provinciales y municipales, se la obligase a imprevisibles erogaciones en caso de no resultar obligatorio que los costos de los traslados no fuesen afrontados por los gobiernos causantes de ellos (Fallos: 304:1186 y 305:1847).

Y, contrariamente a lo sostenido por la actora, considero que dicha cláusula le resulta oponible, pues la jurisdicción de las provincias sobre los bienes de domino público local se ejerce, en tanto no menoscaben o dificulten el ejercicio, por parte de la Nación, de los poderes que aquéllas delegaron en ésta para el logro de propósitos de interés general (doctrina de Fallos: 297:236). Cierto es que, en tanto los poderes de las provincias son originarios e indefinidos (art. 121 de la Constitución Nacional) y los delegados a la Nación son definidos y expresos, no lo es menos que estos últimos no constituyen meras declaraciones teóricas, sino que necesariamente han de considerarse munidos de todos los medios y posibilidades de instrumentación indispensables para la consecución real y efectiva de los fines para los cuales se instituyeron. De no ser así, dichos poderes resultarían ilusorios y condenados al fracaso por las mismas provincias que los otorgaron.

De aquí que los poderes locales no pueden pretender que se ampare una conducta que interfiera en la satisfacción de un interés público nacional (doctrina de Fallos:

263:437), ni que justifiquen la prescindencia de la solidaridad requerida por el destino común de la Nación toda (Fallos: 257:159 y 270:11). El sistema federal importa asignación de competencias a las jurisdicciones federal y provincial, ello no implica, por cierto, subordinación de los estados particulares al gobierno central, pero sí coordinación de esfuerzos y funciones dirigidos al bien común general, tarea en la que ambos han de colaborar para la consecución eficaz de aquel fin. No debe verse aquí enfrentamiento de poderes, sino unión de ellos, en vista de metas comunes (Fallos: 304:1186).

Si bien es muy cierto, y la Corte lo ha señalado en forma reiterada, que todo lo que encierra el riesgo de cercenar las autonomías provinciales debe manejarse con suma cautela a fin de no evadirse del contexto de los arts. 51 y 121, que trasuntan el sentido histórico de nuestra organización política, no es menos cierto, ni mucho menos delicado, cuidar de evitar que pueda quedar cercenado el libre ejercicio de la autoridad nacional, pues ello también lesionará dicho sentido histórico.

En el sub examine resulta claro, a mi juicio, que la regulación del servicio público de electricidad por parte de la autoridad nacional en la Capital Federal y el Gran Buenos Aries es el interés primordial que debe ser atendido por virtud de la esencia misma de la Constitución Nacional, condensada en el primacía que establece el art. 31. En tal sentido, lo que debe quedar muy en claro es que la Nación no actúa como poder concedente del servicio público de que se trata en virtud de una gracia o permiso revocable de la Provincia, sino en el ejercicio de su competencia y de las facultades delegadas por la Constitución.

En virtud de lo expuesto, estimo que el contenido de la referida cláusula dista de ser irrazonable y, por ende, está lejos de implicar el ejercicio abusivo de la potestad legislativa nacional a la cual se refiere la actora. Ello es así porque deviene, como dije, de la necesidad de armonizar los intereses de ambas jurisdicciones. No resulta ocioso recordar, una vez más, que "la interpretación de la Constitución Nacional debe hacerse de manera que sus

limitaciones no turben el eficaz ejercicio de los poderes del Estado para la comunidad" (Fallos:

277:147) y "las provincias, dada la posición que ocupan dentro del régimen constitucional, deben observar una conducta que no interfiera ni directa ni indirectamente, la satisfacción de servicios de interés público nacional, con independencia de los efectos transitorios de su prestación. Las facultades de las provincias, por importantes y respetables que sean, no justifican la prescindencia de la solidaridad requerida por el destino común de los demás estados autónomos y de la Nación toda" (Fallos: 263:437; 257:159 y 270:11).

De ese modo, la cláusula contractual aparece doblemente razonable, en tanto consagra el derecho resarcitorio de la empresa concesionaria y, a su vez, hace jugar la solidaridad de las provincias, al participar en la colaboración del buen funcionamiento del servicio público nacional de que se trata. Parecería excesivo que la empresa que, valga repetirlo, presta un trascendente servicio público nacional, pueda verse comprometida en su normal desenvolvimiento, a raíz de las continuas y hasta simultáneas traslaciones de sus implementos a que puedan sujetarla los gobiernos provinciales y municipales, al obligarla a imprevisibles exigencias, en el caso de que los costos de los traslados no fueran afrontados por los gobiernos causantes de ellos. De tal manera, cabe entender que con esa norma las provincias vienen a participar con una cuota natural y razonable en el apoyo de la prestación de un servicio público federal (confr. dictamen de este Ministerio Público en Fallos: 305:1847) .

Por otro lado, según lo ha expresado la Corte ante planteos análogos a los aquí efectuados "no resultan atendibles los argumentos de la actora acerca de los alcances de su adhesión a la ley 24.065, toda vez que pretender la inaplicabilidad de la ley y sus normas complementarias en el caso sub examine, en cuanto interesan al régimen federal de la energía, resulta exorbitante respecto de las potestades propias del Estado Provincial (art. 98 de la ley)" (Fallos: 323:3949, considerando 91).

- VI - Opino, por tanto, que corresponde desestimar la demanda.

Buenos Aires, 11 de agosto de 2005.- R.O.B.