Procuración General de la Nación en la sentencia de Corte Suprema de Justicia, 18 de Septiembre de 2003, M. 198. XXXVII

• Fecha: 18 Septiembre 2003

M. 198. XXXVII.

Metrogas S.A. c/ Resolución Regulatoria 6/10/95 CEnargasC expte. n° 1242/95.

Procuración General de la Nación S u p r e m a C o r t e:

- I - La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal (Sala IV) desestimó el recurso del art.

70 de la ley 24.076 que interpuso Metrogas S.A. contra la orden regulatoria del Ente Nacional Regulador del Gas (ENARGAS) del 6 de octubre de 1995 y contra la resolución 577/97 del Ministerio de Economía, Obras y Servicios Públicos que rechazó el recurso de alzada que dedujo contra aquélla. En consecuencia, confirmó la decisión del ENARGAS que ordenó a la actora que aplique inmediatamente los cuadros tarifarios vigentes a los usuarios de la categoría servicio general ("P"), refacture todos sus consumos de acuerdo a tales parámetros y acredite las sumas facturadas en exceso, con más los intereses correspondientes, por considerar que efectuó una interpretación errónea del decreto 2459/92 y sus normas complementarias, que perjudicó a los usuarios de esa categoría con consumos superiores a 1.000 m3 (v. sentencia del 31 de marzo de 1999, obrante a fs. 250/253 de la numeración que se reitera por el error de foliatura que se incurre a partir de fs. 256. A fs. 289, se aclara que la sentencia fue dictada el 31 de marzo de 2000).

Para así decidir, sus integrantes consideraron que la decisión del 6 de octubre de 1995 del ENARGAS constituía un acto administrativo particular, dictado en ejercicio de las facultades de control que el ordenamiento le confiere al ente regulador y no un acto reinterpretativo del marco regulatorio, tal como sostenía la actora.

Desde esta perspectiva, después de examinar las normas relativas a esta categoría de usuarios, así como las correspondientes a la medición y facturación del servicio,

concluyeron que la conducta de la actora se apartó de aquéllas, porque todos los conceptos que deben abonar los usuarios del servicio general "P" deben ser tomados por factura y no por mes, como pretende la empresa distribuidora de gas.

Asimismo, desestimaron las manifestaciones de Metrogas S.A. tendientes a justificar su comportamiento por el contenido de las notas 221/92 y 246/92, emitidas por el Subsecretario de Combustibles durante el proceso de privatización de Gas del Estado, porque la ley 24.076 dispone que las habilitaciones para operar como distribuidoras de gas incluirán un cuadro tarifario que fijará las tarifas máximas que corresponden a cada tipo de servicio ofrecido (cfr. art. 40) y, en consecuencia, a partir del dictado del decreto 2549/92, la actora debió ajustar su conducta a las disposiciones de su anexo III.

Por último, debido a que Metrogas S.A. facturó de modo incorrecto los consumos de los usuarios del servicio general "P", consideró lógico que deba restituir las sumas que percibió de más por su culpa, con los intereses correspondientes.

- II - Disconforme, la actora interpuso el recurso extraordinario de fs. 264/278, que fue concedido sólo en cuanto se cuestiona la interpretación de normas federales (v. fs.

325), sin que haya presentado queja al respecto.

Sostiene, en esencia, que el a quo interpretó erróneamente tanto el anexo III del decreto 2459/92 como las notas 221/92 y 246/92 del Subsecretario de Combustibles, pues -en su concepto- la omisión en que incurre el mencionado anexo, al no señalar que los valores que consigna son mensuales, implica confirmar el criterio que surgía de las notas antes indicadas

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Metrogas S.A. c/ Resolución Regulatoria 6/10/95 CEnargasC expte. n° 1242/95.

Procuración General de la Nación -que aplicaba la modalidad de facturación de Gas del Estado S.E. y, por tal motivo, la orden regulatoria del 6 de octubre de 1995 del ENARGAS modificó retroactivamente la forma en que aquélla se venía realizado, con afectación de sus derechos adquiridos.

Ello es así -dice-, porque el decreto 2459/92, que aprobó las tarifas que figuran en su anexo III, facultó al Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos a "...determinar la interpretación y alcance de los actos que se aprueban por el presente decreto" (art. 71) y, en aplicación de tal competencia, días después el Subsecretario de Combustibles remitió al Director Ejecutivo de la privatización de Gas del Estado la nota 246/92 con "...los cuadros tarifarios que entrarán en vigencia con la privatización de la empresa", entre los que figuraba la tarifa para el servicio general ("P") de gas natural por redes, donde se indicaba expresamente que los valores debían cobrarse calculados por metros cúbicos consumidos en un mes, más allá de cual fuera el período de facturación. En tales condiciones, afirma que las mencionadas notas interpretan en forma integrativa el cuadro tarifario, sin entrar en contradicción con el decreto 2459/92.

Por tales motivos, insiste en que el ENARGAS, al ordenarle refacturar, según el nuevo criterio, todos los consumos de los usuarios de esta categoría desde la toma de posesión, con intereses, viola su derecho de propiedad, porque implica proyectar hacia el pasado una modificación contractual.

- III - El remedio extraordinario es formalmente admisible, pues en autos se discute la inteligencia del marco regulatorio de la industria del gas, de carácter federal (en especial, las

reglas básicas de la licencia, aprobadas por el decreto 2255/92 y el decreto 2459/92, que otorgó la licencia de la actora y aprobó el cuadro tarifario inicial del servicio) y la decisión definitiva del superior tribunal de la causa es contraria a los derechos que el apelante funda en ellas (art.

14, inc. 31, de la ley 48).

- IV - Sentado lo anterior, el thema decidendum consiste en determinar si las diferentes tarifas del servicio general ("P") deben ser aplicadas a los volúmenes consumidos mensualmente, sin perjuicio de que la facturación sea bimestral, tal como sostiene Metrogas S.A., o si, por el contrario, de acuerdo al criterio del ENARGAS -confirmado por el a quo-, aquéllas se aplican a cada factura, con independencia de que sea mensual o bimestral.

A tal fin, considero pertinente examinar las normas que regulan tal situación. El decreto 2255/92 aprobó el modelo de licencia de distribución de gas, con sus respectivos subanexos: las reglas básicas (I); el reglamento del servicio (II) y las tarifas (III) (art. 51). A su turno, el Poder Ejecutivo Nacional otorgó a Distribuidora de Gas Metropolitana S.A. (actual Metrogas S.A.) una licencia para la prestación del servicio público de distribución de gas, que se rige por los mencionados subanexos del decreto 2255/92, que se incorporan como anexos al decreto 2459/92 (cfr. art. 11).

En lo que ahora importa, el reglamento del servicio define al "servicio general 'P'" como aquel para usos no domésticos (excluyendo estaciones GNC y subdistribuidores) en donde el cliente no tendrá una cantidad contractual mínima y no es atendido bajo un contrato de servicio de gas (punto 2, inc. gg). Tanto la lectura de los medidores como las facturas

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Procuración General de la Nación por servicios de 150 m3 por mes o menos se efectuarán bimestralmente, mientras que las que superen esa cantidad por mes podrán realizarse en forma mensual (cfr. punto 14, incs. g] e i]). Finalmente, se establece que por este servicio el cliente pagará a la distribuidora, según la tarifa correspondiente: a) el cargo fijo por factura; b) el cargo por metro cúbico de gas multiplicado por los metros cúbicos de consumo y c) los restantes cargos que resulten aplicables según lo establecido en las condiciones generales del reglamento (cfr. Condiciones especiales del servicio general "P", punto 5). En cuanto a las tarifas -tal como se indicó-, el anexo III del decreto 2459/92 aprobó el primer cuadro tarifario y, en lo que es relevante para el sub lite, estableció un cargo por metro cúbico de gas consumido decreciente a medida que aumentaba el consumo, en distintos rangos: de 0 a 1.000 m3, de 1.001 a 9.000 m3 y más de 9.000 m3.

La recurrente sostiene que, a los clientes que factura en forma mensual, les cobra un precio por los primeros 1.000 m3 y a partir de ese consumo uno menor, de acuerdo con las escalas aprobadas. En cambio, para los clientes que abonan el servicio cada dos meses, duplica aquella cantidad y recién a partir de los 2.000 m3 les aplica el descuento previsto en el cargo por metro cúbico de gas consumido.

Por su parte, el ENARGAS, considera que las distintas tarifas del gas consumido deben aplicarse con independencia de si la facturación es mensual o bimestral, sin admitir diferencias derivadas de esta circunstancia.

En mi opinión -coincidentemente con lo resuelto por el a quo- ésta última es la interpretación correcta del marco regulatorio, pues no deben confundirse el período de facturación con el precio del gas consumido.

En efecto, tanto la lectura de medidores como la

facturación pueden ser bimestral o mensual, de acuerdo con el consumo mensual del cliente (v. punto 14, incs. g] e i] del reglamento del servicio, ya comentado supra), pero ello no incide en el precio del gas consumido, que se rige por otros parámetros, distintos de la forma de facturar y cobrar el servicio. Los diferentes precios establecidos para este último, teniendo en cuenta el mayor consumo, se deben aplicar según lo previsto en el cuadro tarifario, es decir, una vez superados los primeros 1.000 m3, se debe facturar el precio fijado para el rango de consumo definido entre 1.001 y 9.000 m3 y así sucesivamente.

Ni las normas que rigen la licencia de distribución de gas, ni el marco regulatorio de la actividad en general, establecen correlaciones entre el período de facturación y el precio del gas, tal como pretende la recurrente, sino que, por el contrario, tales cuestiones juegan de modo independiente.

Una cosa es el precio de gas y otra bien distinta cómo y cuándo se abona. En tal sentido, no debe olvidarse que, por principio general, las facturas se emiten cada dos meses, aunque la distribuidora puede hacerlo mensualmente cuando se verifiquen ciertos requisitos. Sin embargo, siempre según mi punto de vista, el ejercicio de tal facultad -que es una decisión privativa de la empresa encargada de la distribución de gas, adoptada de acuerdo con criterios de conveniencia- no puede modificar el precio de gas para el resto de los clientes de la misma categoría. Ello desvirtúa, por otra parte, el supuesto agravio de Metrogas S.A. relativo a la desigualdad que provocaría la aplicación del criterio impuesto por el ENARGAS, pues, de producirse esta situación, sería por su propia conducta y estaría en sus manos revertirla.

- V -

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Metrogas S.A. c/ Resolución Regulatoria 6/10/95 CEnargasC expte. n° 1242/95.

Procuración General de la Nación Despejado este tema, resta por examinar si las notas 221/92 y 246/92 de la Subsecretaría de Combustibles, emitidas durante el proceso de privatización de Gas del Estado S.E., otorgan fundamento a la posición de la actora cuando sostiene que aquéllas configuran una interpretación integradora del marco regulatorio y, desde tal perspectiva, estaba habilitada a percibir del modo en que lo venía haciendo hasta que se dictó la orden regulatoria del 6 de octubre de 1995.

Considero que no le asiste razón al respecto, ni que la decisión del ENARGAS constituya una reinterpretación retroactiva del marco regulatorio, que afecte sus derechos adquiridos.

Así lo pienso, porque la primera de aquellas misivas es del 4 de diciembre de 1992, es decir, anterior tanto al decreto 2255/92 como al que le otorgó la licencia a la actual Metrogas S.A. (decreto 2459/92) (v. copia obrante a fs. 51 del expediente administrativo N1 1242/95 del registro del ENARGAS, agregado por cuerda a estas actuaciones), circunstancia que aventa toda duda en cuanto a cuál es el régimen jurídico aplicable al proceso de privatización, al que tenían que sujetarse todos los participantes.

En cuanto a la nota 246/92, si bien es posterior a los mencionados actos e incluye a la nota 221/92 (v. copia en fs. 6 del EXPMEYOSP N1 750-003068/96, agregado como fs. 168 del expediente citado en el párrafo anterior), cabe señalar que en ningún lugar autoriza a proceder del modo en que lo hizo la distribuidora. Antes bien, ahí se indica que, para el servicio general "P" la facturación será bimestral hasta los 150 m3 mensuales y superados éstos, podrá ser mensual (punto 4.5.), mientras que en el cuadro tarifario (anexo III), se detallan los precios divididos en los tres rangos ya mencionados (v. fs. 13 y 47), pero de ello no se colige que cuando la empresa

facture bimestralmente podrá duplicar los primeros 1.000 m3.

Finalmente, estimo oportuno traer a colación -por su pertinencia al caso de autos- aquel ejemplar principio que señala que el derecho del concesionario no puede ir más allá de lo que la concesión define y enumera, y que la regla más segura en materia de interpretación de concesiones es la de que toda duda debe ser resuelta en sentido adverso al concesionario, porque nada debe tenerse por concedido sino cuando es dado en términos inequívocos o por implicancia clara (doctrina de Fallos: 155:12), ya que no existen derecho implícitos en la concesión en beneficio del concesionario, la afirmativa necesita ser demostrada, el silencio es negación y la duda es fatal para su derecho (Fallos: 316:382; 321:1784; 323:337, entre muchos otros).

- VI - Por lo expuesto, considero que el recurso extraordinario es formalmente admisible y que corresponde confirmar la sentencia en todo cuanto fue materia de aquél.

Buenos Aires, 18 de septiembre de 2003.- Fdo.: N.E.B.E.C.