Sentencia de Suprema Corte de Justicia (Argentina), 7 de Junio de 2005, H. 61. XXXVI

• Emisor: Suprema Corte de Justicia (Argentina)

8. 61. XXXVI.

   ORIGINARIO

   Hidroeléctrica Tucumán S.A. c/ Estado Nacional y Provincia de Tucumán s/ daños y perjuicios.

   Corte Suprema de Justicia de la Nación Buenos Aires, 7 de junio de 2005.

   Vistos los autos: "Hidroeléctrica Tucumán S.A. c/ Estado Nacional y Provincia de Tucumán s/ daños y perjuicios", de los que Resulta:

9. A fs. 109/137 se presenta el presidente del directorio de Hidroeléctrica Tucumán S.A. y, en representación de tal sociedad, inicia demanda contra el Estado Nacional (Secretaría de Energía) y la Provincia de Tucumán, por cobro de la suma de $ 1.017.500 Co lo que en más o en menos surja de la pruebaC en concepto de daños y perjuicios.

   Dice que a H.T.S.A. se le adjudicó la concesión para la generación hidráulica de energía eléctrica de los complejos El Cadillal, Pueblo Viejo y Escaba, que aprovechan, respectivamente, los cursos de los ríos S., P.V. y M..

   Destaca que, de acuerdo a las previsiones del respectivo contrato de concesión, el "Manejo de Aguas" que fluye hacia los citados complejos (cuenca hidrográfica "aguas arriba") resulta atribución y responsabilidad de la Provincia de Tucumán, sin perjuicio de lo cual se han pactado normas que determinan tanto los caudales erogados como los niveles de los complejos y las franjas de operación de los respectivos embalses.

   En concreto, y en cuanto aquí interesa, afirma que en el contrato de concesión se estableció en 577,50 m.s.n.m. el valor del nivel mínimo de turbinado del complejo El Cadillal (nivel del embalse debajo del cual las turbinas de la central hidroeléctrica no puede funcionar), y que solamente los recursos hídricos "aguas abajo" podían ser aprovechados por la planta de potabilización de la empresa Compañía de Aguas del Aconquija S.A. (ex concesionaria del servicio de

   suministro de agua potable y red cloacal de la ciudad de San Miguel de Tucumán), previéndose a ese efecto, en condiciones normales, la utilización de un conducto de hormigón de 1,50 m. de diámetro que nace de la pileta central del citado complejo, y para casos de emergencia, el uso de dos conducciones alternativas de alimentación, una desde la tubería central y otra desde la tubería a los descargadores de fondo. Señala, además, que se acordó que las erogaciones aguas abajo del embalse se optimizarían en función de la producción de energía eléctrica, radicando en todo ello la ecuación económico financiera del contrato, en el sentido de estar vinculada a la producción de energía eléctrica en las condiciones indicadas.

   Sostiene que en contradicción con los términos del contrato, se ha permitido o tolerado que la Compañía Aguas del Aconquija S.A. abra sin autorización una válvula esclusa existente en el labio del vertedero de El Cadillal y aproveche un contradique de material granular ubicado al pie de dicho vertedero, para la captación de agua cruda con destino a su potabilización.

   Refiere que dicha válvula es de naturaleza precaria, fue instalada antes de otorgarse la concesión con el objeto de responder a una situación de emergencia, y no figura en las memorias técnicas del diseño y ejecución de la represa, por lo que la responsabilidad estatal está comprometida, ante todo, por no haber indicado su existencia en los documentos referentes a la concesión.

   Independientemente, precisa que la captación realizada "aguas arriba" ocasiona que las máquinas generadoras de electricidad vean disminuidas su capacidad, no pudiendo llegar en algunas ocasiones al mínimo técnico.

   Expresa que esa situación se ha mantenido inclusive con posterioridad a la extinción de la concesión que vinculaba a la Provincia de

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   Corte Suprema de Justicia de la Nación Tucumán con la Compañía de Aguas del Aconquija S.A., es decir, durante la gestión de la nueva operadora Obras Sanitarias de Tucumán, pues en todo momento la ciudad de San Miguel de Tucumán ha seguido siendo abastecida por la sustracción hecha "aguas arriba" del embalse.

   En punto a lo anterior, reseña diversas constancias documentales de las que, a su juicio, resultaría: a) respecto del Estado Nacional, la ausencia de su buena fe en el cumplimiento de las obligaciones propias de su condición de concedente, así como su actitud omisiva en instar a la Provincia de Tucumán a que deponga su actitud de permitir la utilización de una toma provisoria "aguas arriba", con carácter permanente, primero por una concesionaria privada (Compañía de Aguas del Aconquija S.A.) y posteriormente por una entidad de la propia provincia (Obras Sanitarias de Tucumán); y b) respecto de la Provincia de Tucumán, su arbitrario manejo del régimen de las aguas C. incluye la modificación de las cotas aptas para la operatoria de la presaC, que estima violatorio de las pautas contractuales y de las razonables previsiones que Hidroeléctrica de Tucumán S.A. tuvo en vista al asumir su condición de concesionario para la generación de energía eléctrica.

   Refiere, por último, que la indemnización reclamada está vinculada a la cantidad de agua que se ha visto impedida de turbinar, es decir, a la pérdida de los ingresos derivada de la menor generación de energía, frente a los costos invariables que impone la operación de la central El Cadillal, tomando como referencia para el cálculo pertinente el "Nivel Mínimo de Turbinado". Pide intereses y que se impongan las costas a las demandadas, a quienes considera responsables solidarias.

   II) El Estado Nacional se presenta a fs. 160/190 y

   contesta la demanda, negando los hechos allí expuestos y solicitando su rechazo.

   Ante todo, recuerda que el carácter de concesionaria de la actora deriva de la adquisición que el consorcio "Apuaye-Necon S.A. y J.C. S.A." hizo del 98% del paquete accionario de Hidroeléctrica Tucumán S.A., en el marco de la licitación y concurso público internacional convocado por el Estado Nacional en los términos del decreto 463/95, aprobado por el decreto 657/96.

   Sentado ello, destaca que el pliego de bases y condiciones de dicho concurso público internacional, e igualmente el contrato de concesión anexo, referían expresamente la existencia de la válvula esclusa que alimenta la toma provisoria existente en el vertedero del complejo hidroeléctrico El Cadillal, y que de esa documentación resultaba también: a) la facultad de la adquirente de comprobar la existencia de los bienes propios y cedidos que correspondan a la sociedad concesionaria, así como de requerir información y antecedentes sobre el funcionamiento del embalse; b) la indicación de que tales bienes propios y cedidos serían entregados en el estado en que se encontraran al tiempo de la toma de posesión por parte de la concesionaria, sin admitirse reclamos de ninguna especie; c) la aclaración de que dicha entrega era sin ninguna garantía por parte del Estado Nacional y la Provincia de Tucumán, por lo que la concesionaria no tendría ninguna acción contra ellos; y d) la declaración por parte de la concesionaria de haber revisado e inspeccionado el estado de los bienes integrantes del complejo hidroeléctrico, y que los recibía en buen estado de uso y conservación, y de plena conformidad. En función de lo anterior, concluye que la actora fue debidamente informada de la existencia de instalaciones provisorias para la captación de agua potable, por lo que al

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   Corte Suprema de Justicia de la Nación tiempo de formular su propuesta económica debió tenerlas presentes.

   Asimismo, aduce el Estado Nacional que la responsabilidad eventualmente comprometida sería la de la Provincia de Tucumán por cuanto, según los términos del contrato de concesión, esta última se reservó el denominado "manejo de aguas" (que en los hechos canalizó a través de la Subsecretaría de Obras y Servicios Públicos del Ministerio de Producción Provincial, y de la "Comisión Coordinadora de Embalse y Desembalse de El Cadillal, Escaba y aprovechamiento hidroeléctrico del Río Pueblo Viejo" Corganismo de la provincia a cargo de las respectivas atribuciones y responsabilidadesC), asumiendo por ello expresamente la responsabilidad por las consecuenciaS derivadas del apartamiento de las normas contractuales relativas a la administración de los recursos hídricos o de su violación. En este orden de ideas, afirma que la prestadora del servicio de agua corriente para la capital tucumana se abasteció de la apuntada toma provisoria con la expresa anuencia de las autoridades locales y que, por tanto, es la provincia demandada la que debería soportar las consecuencias perjudiciales que de ello pudieron haberse derivado para la actora.

   Por otra parte, describe las distintas acciones emprendidas (por intermedio del Ente Nacional Regulador de la Electricidad; la Secretaría y Subsecretaría de Energía; y funcionarios de Agua y Energía Eléctrica S.E.) frente a las autoridades de la Provincia de Tucumán (gobernador; secretario de obras y servicios públicos; subsecretario de obras públicas; ministro de producción; etc.), en respuesta a los reclamos administrativos de la actora, de lo que es posible inferir C. lo entiendeC su buena fe en el cumplimiento del contrato y la ausencia de una actitud omisiva, permisiva o

   tolerante que comprometa su responsabilidad como concedente.

   En este sentido, expresa el Estado Nacional que a fin de no avasallar las facultades reservadas por la Provincia de Tucumán en lo que hace al denominado "manejo de aguas", solamente pudo hacer lo que efectivamente hizo, es decir, realizar gestiones administrativas ante dicho estado provincial para que solucionase el diferendo suscitado entre la actora y la prestadora del servicio de agua corriente de la capital tucumana, señalando haber recibido como respuesta el silencio de las autoridades provinciales, no sólo a nivel epistolar sino también en reuniones celebradas en 1999.

   En cuanto al monto reclamado, cuestiona la pretensión de la actora de calcular los perjuicios tomando como base el "nivel mínimo de turbinado" pues, afirma, dicho nivel no está relacionado con ninguna franja de operación en especial.

   III) A fs. 201/220 se presenta la Provincia de Tucumán, la que también niega los hechos expuestos en la demanda y pide su rechazo.

   Al igual que el Estado Nacional, observa que la toma de agua existente en el labio del vertedero fue claramente indicada en el pliego de licitación de la concesión finalmente adjudicada a la actora, por lo que su existencia no pudo ser ignorada, como tampoco su uso permanente, máxime si se tiene en cuenta la facultad dada a aquélla C. resultante del pliegoC de inspeccionar los aprovechamientos hidroeléctricos.

   Afirma que si alguna duda pudo asistir a la actora, debió solicitar las aclaraciones respectivas, lo que tampoco hizo.

   Precisa que el carácter "provisorio" de dicha toma fue expresamente indicado en el contrato de concesión, con la particularidad de que no se determinaba la duración de tal provisoriedad ni que la provincia quedaba obligada a realizar la obra definitiva.

   En su caso, dice, la supresión de la

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   Corte Suprema de Justicia de la Nación apuntada toma tampoco podía ser considerada como inminente, puesto que mediante ella se abastece el consumo de agua potable de medio millón de habitantes por lo que entran a jugar, las cláusulas del contrato de concesión con arreglo a las cuales se establece un régimen de prioridades al cual se debe ajustar el "manejo de aguas", en el sentido de que se debe privilegiar la disponibilidad de agua para bebida humana, usos domésticos de la población y riego, por encima de la generación de energía.

   En conexión con lo anterior, destaca que la actuación provincial ha respetado cabalmente dicho régimen de prioridades integrante del contrato de concesión, en el cual, por otra parte, expresamente se pactó que la concesionaria quedaba impedida de reclamar indemnización alguna por modificaciones en el denominado "manejo de aguas", cuando tales modificaciones tuvieran fundamento técnico y respondieran al interés general. En este orden de ideas, imputa a la actora pretender una rigidez absoluta del contrato en lo vinculado al "manejo de aguas" que no tiene apoyo ni en su letra, ni desde el punto de vista técnico o jurídico, habida cuenta de que dicho manejo depende de situaciones cambiantes como son la calidad del agua, el caudal de los ríos, etc., e inclusive de la realización de obras de seguridad que quedaban a cargo de la concesionaria y que ella no realizó.

   De otro lado, indica que más allá de que los daños son jurídicamente inexigibles a la Provincia de Tucumán, el resarcimiento reclamado por la actora resulta excesivo, tanto porque los eventuales perjuicios deben entenderse cubiertos con el ínfimo precio pagado por ella por la concesión, cuanto porque para su cuantificación no se han tenido en cuenta los costos de generación, los componentes impositivos, las regalías hidroeléctricas y demás gastos que inciden en el valor

   final despachado al mercado eléctrico mayorista, como tampoco C. en esto con el Estado NacionalC que ninguna razón existe para calcularlos tomando por base el "nivel mínimo de turbinado", ya que la franja de operación está fijada por el "nivel mínimo normal" que determina la autoridad de aplicación teniendo en cuenta las prioridades establecidas en el contrato de concesión.

   Considerando:

   1. ) Que de acuerdo a lo dictaminado por la señora Procuradora Fiscal a fs. 139, este juicio es de la competencia originaria de la Corte Suprema (art. 116 de la Constitución Nacional).

   2. ) Que en su calidad de concesionaria del complejo hidroeléctrico El Cadillal, la actora promovió demanda contra el Estado Nacional y la Provincia de Tucumán, responsabilizándolos por las pérdidas económicas que, según afirma, han derivado de la utilización por terceros del caudal hídrico correspondiente a la represa, que habría provocado una merma de las cantidades acuíferas necesarias para "turbinar" Csegún los términos del contrato de concesiónC alterándose la ecuación económica del negocio. En concreto, la actora imputa al Estado Nacional responsabilidad por los daños y perjuicios derivados de la existencia de construcciones no previstas en el contrato de concesión utilizadas por terceros, y por no instar debidamente a la provincia para que adoptase cursos de acción positivos tendientes a evitar dicho aprovechamiento que, por tener lugar "aguas arriba", afecta la normal operatividad del complejo citado. Por otro lado, imputa responsabilidad a la provincia demandada por lo que dice que ha sido una ejecución arbitraria del denominado plan de "manejo de aguas" (que integra el contrato de concesión), provocando así una negativa repercusión en las expectativas económicas que de

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   Corte Suprema de Justicia de la Nación dicho negocio se esperaba.

   3. ) Que mediante el decreto 463/95 el Poder Ejecutivo Nacional dispuso la ejecución de la privatización de la actividad de generación de energía eléctrica de Agua y Energía Eléctrica S.E., vinculada a los complejos hidroeléctricos El Cadillal, Pueblo Viejo y Escaba.

      A esos fines, ordenó la constitución de Hidroeléctrica Tucumán S.A., a la que el Estado Nacional le otorgó la concesión para generar energía eléctrica mediante los complejos antes indicados que aprovechan, respectivamente, los ríos S., Pueblo Viejo y M..

      Posteriormente, el Poder Ejecutivo Nacional Cpor intermedio del Ministerio de Obras y Servicios PúblicosC redactó el correspondiente pliego de bases y condiciones, y convocó a un concurso público internacional para la venta del 98% del paquete accionario de Hidroeléctrica Tucumán S.A., integrado por un 59% de acciones clase "A" pertencecientes al Estado Nacional, y un 39% de acciones clase "B" de propiedad de la Provincia de Tucumán (estas últimas asignadas al estado provincial en función del acta acuerdo suscripta con el Estado Nacional el 28 de marzo de 1995, cláusula 5a.). En dicho concurso internacional resultó seleccionado el consorcio integrado por "Apuaye-Necon S.A. y J.C.S.A.", al cual se le adjudicó el paquete accionario indicado celebrándose, entonces, el correspondiente contrato de transferencia con intervención del Estado Nacional, Agua y Energía Eléctrica S.E., Hidroeléctrica Tucumán S.A., la Provincia de Tucumán y los propios adjudicatarios. Finalmente, concretada la transmisión de la participación accionaria, la actora suscribió con el Estado Nacional el correspondiente contrato de concesión para la generación hidráulica de electricidad de los complejos, con una duración de 30 años a contar a partir de la fecha de la toma de posesión, la que se produjo el 3 de julio

      de 1996.

   3. ) Que el análisis de la responsabilidad que se atribuye a las demandadas está íntimamente vinculado, no sólo con el examen del contrato de concesión que legitima a la actora para obrar en autos, sino también al estudio de los otros documentos que instrumentaron el proceso de privatización precedentemente reseñado (acta-acuerdo del 28 de marzo de 1995; pliego de bases y condiciones para el concurso internacional; contrato de transferencia; y sus respectivos anexos), pues de su conjunto resulta el complejo de obligaciones, deberes y cargas asumidos por las partes, o de facultades reservadas en orden a la operatoria de la presa El Cadillal; operatoria sobre la cual, valga señalarlo, concurren Cen delicado equilibrioC intereses públicos y privados, que no se agotan en los derivados de la generación de energía eléctrica, sino que también se relacionan con otros usos consuntivos del agua, tales como potabilización, riego, etc.

      En particular, del examen de toda esa documentación ha de surgir la respuesta a las cuestiones principales que plantea el caso, a saber: a) si la actora pudo ignorar la existencia de la toma provisoria instalada en el labio del vertedero destinada a permitir la extracción de agua para su potabilización, con la consiguiente incidencia que su uso tendría en el aporte del caudal hídrico necesario para "turbinar"; b) si la Provincia de Tucumán ha ejercido arbitrariamente las facultades que se reservó en cuanto al denominado "manejo de aguas", tanto en la fijación de las cotas de operatividad de la presa, como en orden a haber permitido o tolerado que terceros hicieran uso de la apuntada toma provisoria, violando el régimen previsto "aguas arriba"; y c) si el Estado Nacional, en su condición de concedente, es responsable por no haber indicado debidamente a la concesionaria actora la

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   Corte Suprema de Justicia de la Nación existencia de dicha toma provisoria (es decir, por la existencia de construcciones no previstas en el pliego) y, en su caso, por no haber hecho lo necesario para evitar que terceros hicieran uso de ella.

   4. ) Que en el anexo N° I del pliego de bases y condiciones (anexo correspondiente a la descripción de los complejos sujetos a privatización), al describirse el "aliviadero principal" del embalse "El Cadillal", se indica que "...En el cuenco amortiguador se construyó una toma provisoria para agua potable, la que es alimentada por una válvula que se ha instalado en una perforación realizada en el muro vertedor..." (punto 2.3).

      Cabe observar que dicho "aliviadero principal" C. descripto por el citado pliegoC constituyó uno de los denominados "bienes cedidos" del complejo El Cadillal (véase punto 5, del subanexo II, Inventario del Contrato de Concesión), esto es, uno de los "...bienes dados en uso por parte del Estado Nacional y la Provincia de Tucumán a la sociedad concesionaria..." (punto 1.1 del contrato de transferencia Canexo II del pliegoC).

      En las condiciones precedentemente expuestas, es evidente que la actora no pudo ignorar que la referida toma provisoria formaba parte de instalaciones que recibía en calidad de "bien cedido", y tampoco podía ignorar que ella tenía una afectación de uso especial, ajeno al propio de la concesión, pues se destinaba a extracción de agua para su potabilización.

      Aun más: en el contrato de transferencia expresamente se estableció, con especial relación a los "bienes cedidos", que el adjudicatario tendría acceso al complejo eléctrico "...para facilitar la preparación de los propios programas y métodos operativos a ser aplicados después de la toma

      de posesión..." (punto 5.2.1). Es decir, también le fue dada a la actora la posibilidad material de inspeccionar dicha toma provisoria como parte integrante de los "bienes cedidos", por lo que si no lo hizo a fin de esclarecer cualquier duda, le corresponde estar a las consecuencias pertinentes, máxime frente a la declaración genérica que ella hizo en el citado contrato de transferencia en el sentido de que "...el adjudicatario y cada uno de sus integrantes declaran y garantizan que...han tenido oportunidad de revisar, evaluar y analizar los...bienes cedidos..."(punto 6.1, ap. e y f).

   5. ) Que, sentado lo anterior, cobran indudable y pleno vigor las previsiones del contrato de transferencia a las que se sometió la actora con relación a los reclamos vinculados a los "bienes cedidos".

      Según tales previsiones, la toma de posesión de los bienes cedidos se haría "...en el estado y lugar en que se encuentren, sin admitirse reclamos de ninguna especie..." (punto 5.2.2.1), obligándose la actora a la convocatoria de una asamblea ordinaria y extraordinaria, de carácter unánime, para "...ratificar la renuncia a todo reclamo frente al...Estado Nacional y a la Provincia de Tucumán con relación a los...bienes cedidos, cuyo estado de uso, conservación y mantenimiento es conocido y fue aceptado..." (punto 5.2.24, ap. h). Con relación a tales actos se aclaró, además, que ellos debían ser ejecutados "...sin observaciones ni reservas ni condicionamientos de ninguna naturaleza, en virtud del previo conocimiento que el adjudicatario tuvo del estado de los...bienes cedidos así como de los términos del pliego y sus correspondientes anexos..." (punto 5.2.2.4, último párrafo).

   6. ) Que determinado que la actora conoció o debió conocer la existencia de la toma provisoria alojada en el paredón del muro vertedor con el fin de extracción de agua

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   Corte Suprema de Justicia de la Nación para su potabilización, cabe indagar si conoció o debió conocer que su utilización gravitaría en la operatividad de la central hidroeléctrica de la que se haría cargo.

   Sobre el particular cabe señalar, ante todo, que en el acta acuerdo suscripta entre el Estado Nacional y la Provincia de Tucumán el 28 de marzo de 1995, referente a la privatización de la generación de energía hidroeléctrica de los aprovechamientos hidroeléctricos de las presas El Cadillal, Escaba y Pueblo Viejo, se dejó aclarado que se otorgaba a la concesionaria la responsabilidad por la operación, dejando a cargo de la provincia la administración de las cuencas. En dicha acta acuerdo se estableció, además, que los documentos del concurso contendrían "...normas que regulen la operación priorizando la seguridad pública, el medio ambiente y los usos consuntivos del agua...", y que la actividad de la empresa concesionaria estaría "...sujeta a las estrictas prioridades de los diferentes propósitos del agua y las normativas, consignas y restricciones operativas que establezcan las normas de 'manejo del agua' incluidas en el contrato de concesión que..., formará parte de los documentos del concurso..." (cláusula 7a.). Asimismo, se convino que la totalidad de los usos no eléctricos del embalse y del agua en general (pisicultura, navegación, deportes náuticos, consumo humano, industrial, animal, regadíos) no estában incluidos en la cesión de uso al concesionario (cláusula 8a.).

   Como se advierte, ya en el texto de la citada acta acuerdo del 28 de marzo de 1995 se dejó perfectamente aclarado que la operatoria de la presa El Cadillal quedaría subordinada a otras prioridades referentes al uso del agua, y que no se considerarían cedidos al concesionario usos distintos al necesario para la generación de electricidad.

   En aplicación de lo anterior, el art. 3° del contrato

   de concesión (agregado como anexo III del pliego de bases y condiciones) dispuso que "...Las partes se sujetarán a las normas de...manejo de aguas...que se establecen en este contrato, en salvaguarda de los siguientes objetivos prioritarios: la seguridad de las personas y de los bienes situados en la cuenca, la atenuación y control de las crecidas de los ríos y disponibilidad de agua para la bebida humana, usos domésticos de las poblaciones ribereñas y riego...".

   Tales normas sobre "manejo de aguas" son las contenidas en el anexo III, subanexo IV, del contrato de concesión, formando parte de él.

   En cuanto aquí interesa, ellas definieron el objeto del complejo El Cadillal aclarando que no sólo comprendía la generación de energía eléctrica, sino también la provisión de agua potable (art. 1), y que los caudales aportados por la cuenca hidrográfica C. lógicamente determinarían los márgenes de disponibilidad hídrica asignados para la producción de energía eléctricaC lo eran con descuento de los derivados para agua potable (art. 4.1, ap. "a").

   Pues bien, de lo precedentemente reseñado surge con claridad que los requerimientos hídricos necesarios para la producción de energía eléctrica quedaban garantizados sólo después de atendidas otras prioridades, entre las que se contaba la disponibilidad de agua potable para el consumo humano.

   Dicha disponibilidad prioritaria de agua potable formó parte del marco operativo dado a la concesión, por lo que no pudo ser ignorada por la actora. Y, desde luego, ella comprendía racionalmente la posibilidad de que esa disponibilidad prioritaria se hiciera efectiva no sólo a través de la obra de toma existente en la pileta de aquietamiento del lago central, sino también mediante la toma provisoria ubicada en el labio del vertedero, pues indudablemente a ese efecto una y otra

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   Corte Suprema de Justicia de la Nación fueron mencionadas en la descripción general del complejo El Cadillal agregada al pliego de bases y condiciones. Además, debe observarse que de ninguno de los documentos que instrumentaron la privatización del aprovechamiento hidroeléctrico en cuestión resulta previsión alguna en el sentido de que toda el agua destinada al consumo humano debía ser extraída de la toma existente en el lago central con exclusión de cualquier aprovechamiento o utilización de la toma provisoria.

   En suma, la actora conoció o debió conocer que la concesión que tomaba a su cargo tenía el condicionamiento de la previa satisfacción de otros intereses prioritarios, y que la satisfacción de ellos, como a la extracción de agua para su posterior potabilización, podía eventualmente ser lograda con el uso de la apuntada toma provisoria, lo cual naturalmente tendría repercusión en los márgenes de operatividad y producción de la central hidroeléctrica.

   7. ) Que de lo concluido precedentemente resulta otra observación relevante, cual es la de que la concesionaria actora no podía agraviarse por las consecuencias que se derivaran de la apuntada extracción hecha "aguas arriba", inclusive si se debía a la acción de terceros.

      Esto último es lo que explica, precisamente, la existencia en el contrato de concesión de la cláusula según la cual "...la concesionaria no tendrá derecho a compensación alguna por parte del concedente ni de la Provincia de Tucumán con motivo de usos o aprovechamientos de cualquier índole ya existentes o que en el futuro se autoricen por parte del concedente o las provincias aludidas en la cuenca, aguas arriba o abajo del Complejo Hidroeléctrico..." (art. 11).

   8. ) Que, desde luego, la falta de derecho de la actora a ser compensada por las razones precedentemente ex-

      puestas no puede ser interpretada de un modo absoluto, pues es evidente que ese derecho de compensación debería nacer si la autoridad de aplicación admitiese aprovechamientos o usos "aguas arriba" que afectaran las condiciones hídricas de la presa El Cadillal al punto de volverlas inadecuadas para la generación de energía eléctrica, impidiéndose el cumplimiento del objeto del contrato de concesión.

      Es con ese particular alcance que corresponde indagar, precisamente, la imputación de responsabilidad que la actora hace a la Provincia de Tucumán en cuanto a haber actuado arbitrariamente en la ejecución del denominado "manejo de aguas".

   9. ) Que las normas sobre "manejo de aguas" (anexo III, subanexo IV, del contrato de concesión) determinan que la autoridad de aplicación en esa materia es la Provincia de Tucumán o el ente en quien dicha provincia delegare las atribuciones y responsabilidades respectivas (punto 3.1; igual referencia en el contrato de concesión, art 1° CdefinicionesC).

      También determinan dichas normas los valores de niveles aptos para operar la presa El Cadillal, confiriendo a la autoridad de aplicación (o sea, a la provincia demandada) la facultad de autorizar modificaciones a las franjas de operación del embalse.

      En efecto, en el punto 3.4, ap. 1, se establece que la franja de operación normal del embalse es la comprendida entre: a) el nivel de alerta de crecidas, fijado en 607,40 m.s.n.m; y b) el nivel mínimo normal, que es definido por la autoridad de aplicación en cada año hidrológico, y que permite satisfacer la demanda de agua potable y la explotación económica de la central (punto 3.3).

      Por debajo de dicha franja de operación normal se encuentra, según las reglas

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   Corte Suprema de Justicia de la Nación examinadas, el nivel mínimo de turbinado, que es aquel sin el cual las turbinas de la central hidroeléctrica no pueden funcionar, y que el contrato de concesión fijó en 577,50 m.s.n.m.

   (punto 3.3). El instrumento establece, de modo expreso, que "...Para cumplir con sus objetivos, los embalses deberán operarse entre sus cotas mínimas y máximas de operación normal..." (art. 5.1).

   Ahora bien, como se dijo, la autoridad de aplicación se reservó la facultad de modificar las franjas de operación del embalse (inclusive a pedido de la propia concesionaria; art. 6.1, del régimen de "manejo de aguas"), lo cual, por regla, no daría derecho a reclamo alguno pues, tal como se pactó en el art.

   9.2. del contrato de concesión, "...La concesionaria tampoco podrá reclamar indemnización alguna por modificaciones de los subanexos III, IV y VI (seguridad de presas, manejo de agua y protección del ambiente)..., cuando tales modificaciones tuvieran fundamento técnico y respondieran al interés general...".

   En los hechos, la Provincia de Tucumán, procedió a modificar en distintos momentos tanto el nivel mínimo de alerta de crecidas, como el nivel mínimo normal, en ambos casos correctamente, según las conclusiones del peritaje hidráulico realizado por el ingeniero E.A.S..

   En efecto, la modificación del nivel mínimo de alerta de crecidas se justificó, en opinión del experto, por la necesidad de cumplir con las prioridades establecidas en el pliego, y con el fin de mantener la erogación máxima de aguas abajo en el valor de crecida ordinaria también fijado en el pliego licitatorio. En tal sentido, observó que una de tales prioridades era la atenuación de crecidas, en función de la cual la concesionaria actora debía ejecutar con carácter de trabajo obligatorio una red de alerta de crecidas. Como este

   último trabajo no fue cumplido por la concesionaria actora, la autoridad de aplicación se vio forzada a establecer una cota de embalse menor a la de 607,40 m.s.n.m. determinada en el pliego, a fin de no sobrepasar el valor máximo de erogación de crecidas también fijado en el pliego, que de no ser respetado produciría graves daños aguas abajo a vidas, infraestructura y propiedades (fs. 644 vta./645).

   En cuanto al nivel mínimo normal, la Provincia de Tucumán, a través de la Comisión de Embalse y Desembalse, lo determinó a partir de 1996 en la cota de 590,00 m.s.n.m., lo cual también implicó una actuación correcta desde el punto de vista técnico pues, según lo concluyó el ingeniero S., dicha cota garantizaba los usos consuntivos "aguas abajo" teniendo en cuenta la calidad del fluido en función de sus posibilidades reales de potabilización (fs. 575 vta.), y aseguraba el correcto funcionamiento de la toma flotante con la que se capta agua desde el embalse, ya que debajo de ese nivel las bombas no son eficientes para enviar el caudal que debe recorrer la tubería necesario para alimentar la planta potabilizadora (fs. 584 vta.).

   Del dictamen pericial surge, en síntesis, que la Provincia de Tucumán no ha actuado con la arbitrariedad que le imputa la actora.

   En efecto, la disminución del nivel de alerta de crecidas que, lógicamente, restringió la denominada franja de operación normal, está causalmente vinculada al incumplimiento de la actora en la construcción de la red de alerta de crecidas, por lo que mal puede afirmar que, en este aspecto, lo actuado por la Provincia de Tucumán hubiese sido arbitrario.

   Por su lado, la cota correspondiente al nivel mínimo normal fue fijada por dicha demandada, en ejercicio de facultades propias, con fundamento técnico suficiente y teniendo en mira el interés general, por lo que tampoco desde

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   Hidroeléctrica Tucumán S.A. c/ Estado Nacional y Provincia de Tucumán s/ daños y perjuicios.

   Corte Suprema de Justicia de la Nación esta perspectiva su actuación ha sido reprochable.

   Como síntesis de todo lo dicho, el peritaje ha se- ñalado que, valorada toda la situación, el manejo de aguas ha estado de acuerdo con las prioridades del pliego de licitación, liberando líquido o reteniéndolo (fs. 586).

   Sólo resta añadir a lo anterior que la invocación que ha hecho la actora de la cota de 577,50 m.s.n.m. (correspondiente al nivel mínimo de turbinado) para calcular los daños por los que reclama, no puede considerarse porque, en rigor, ella no está relacionada con ninguna franja de operación, tal como también lo precisó el perito (fs. 576 vta.); y que tampoco puede ser aceptada la impugnación que dicha parte hiciera al experto respecto de las conclusiones que derivara de la falta de ejecución Cen el carácter de obra obligatoria a cargo del concesionarioC de la red de alerta de credidas (fs.

   667 y 673 vta.), porque:

   1. la cuestión referente a la influencia que la no ejecución de esa obra tuvo en las disposiciones del manejo de aguas se encontraba expresamente contemplada en el punto 7 ofrecido por la provincia demandada, reformulado a fs. 485 vta.; y b) la aprobación que, según la actora, la O.R.S.E.P. habría dado al mencionado sistema de alerta hidrológico a fines de 2001, a partir de un pedido de aquélla realizado el 28 de noviembre de 2001 (fs. 667/667 vta.), comprueba por sí misma la ausencia de su actuación en el periodo anterior 1996/2000 que es, precisamente, el reclamado en autos (fs. 105).

   10) Que tampoco puede sostenerse que la Provincia de Tucumán hubiera actuado arbitrariamente al autorizar o tolerar el uso por parte de terceros de la toma provisoria existente en el labio del vertedero.

   Ya se ha señalado que la existencia de esa toma y su uso por terceros no eran desconocidos por la actora, ni podían

   serlo, pues de la documentación pertinente surgía lo uno y lo otro.

   Al ser ello así, mal pudo la Provincia de Tucumán perjudicar los derechos de la concesionaria actora por autorizar o tolerar ese uso, ya que esos derechos reconocían necesario límite en este último.

   Por lo demás, tal autorización o tolerancia respondió a razones atendibles, no ajenas al conocimiento de la actora, que han sido explicitadas adecuadamente por el peritaje hidráulico.

   En efecto, según lo expresa el ingeniero S., "...con respecto al abastecimiento de agua potable, la autoridad de aplicación ha procedido a abastecer del líquido a la ciudad de San Miguel de Tucumán en las únicas condiciones posibles. Ello es así, teniendo en cuenta las condiciones de calidad de agua del fondo del lago de octubre a marzo y las instalaciones de la planta potabilizadora no adecuadas para tratar las provenientes del turbinado, en el lapso aludido. El pliego licitatorio describe dos tomas para agua potable: la de la pileta de aquietamiento de la central, que corresponde al diseño original del complejo, y la del orificio del vertedero que se construyó como toma auxiliar en los años 80. En el pliego licitatorio no se dice explícitamente que toda el agua de bebida deba ser obtenida de la pileta del central luego del turbinado, por más que ese haya sido el criterio original de la obra (sin problemas de turbiedad y mala calidad de agua de fondo, aparecidos con el paso del tiempo). Se habla de toma provisoria...pero no se fija fecha para el comienzo del reemplazo ni del tipo de obra de reemplazo. Se aclara que, en caso de salida de servicio de la Central por mantenimiento y reparaciones, y en caso de necesidad de vaciado de la pileta de aquietamiento a la salida de la Central esta toma auxiliar es la única alternativa de abastecimiento de agua para bebida.

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   Hidroeléctrica Tucumán S.A. c/ Estado Nacional y Provincia de Tucumán s/ daños y perjuicios.

   Corte Suprema de Justicia de la Nación Dadas las condiciones de deterioro de la calidad del agua por turbiedad y edad del lago, la toma por orificio se ha convertido en insustituible..." (fs. 644/644 vta.). Y frente al punto pericial que interrogó acerca de si fueron razonables los fundamentos brindados por la autoridad de aplicación con respecto al cambio del punto de toma, el experto dijo:

   "...Finalmente entonces, las limitaciones de las instalaciones existentes en la planta de tratamiento de aguas, la falta de una toma adecuada para el agua potable, con sólo una prevista originalmente a la salida del turbinado, los problemas del agua para su potabilización, el riesgo para la salud de la población de San Miguel de Tucumán, y la importancia de esta fuente de abastecimiento que provee hasta el 60% del agua de la ciudad Ca mi entenderC justifican técnicamente las medidas adoptadas..." (fs. 647/647 vta.).

   En este punto, frente a las impugnaciones realizadas por la actora al peritaje en los aspectos precedentemente indicados (correspondientes a los puntos 6 y 8 del cuestionario de la provincia demandada), cabe observar, en primer lugar, que la conclusión según la cual la autoridad de aplicación procedió a abastecer de agua a la capital tucumana "en las únicas condiciones posibles", así como el fundamento dado a esto último por el experto, no implicó Ca contrario de lo postulado a fs. 672C un exceso en el cometido que le fue asignado, pues el tema estaba comprendido en el informe que se le pidio acerca de "...si la autoridad de aplicación realizó modificaciones, que puedan considerarse razonables, a las normas técnicas de manejo de agua en el contexto en que se presentaba cada situación..." (fs. 485); y, en segundo lugar, que la impugnación fundada en la falta de indicación por el perito de los documentos que darían cuenta de las alteraciones temporales en el agua que justificaron cambios en el punto de

   toma (fs. 674), no se sostiene porque a ese efecto el experto hizo mérito de las actuaciones correspondientes a la Comisión de Embalse y Desembalse (fs. 647), cuyo informe de fs. 353/359 corrobora enteramente lo concluido en el peritaje, sin que la actora, por otra parte, haya ofrecido prueba alguna tendiente a acreditar la inexistencia de las condiciones de turbiedad, bajo nivel de óxigeno, etc. que se afirman como productoras de aquellas alteraciones temporales.

   11) Que las dos imputaciones de responsabilidad que realiza la actora contra el Estado Nacional son también inadmisibles.

   En orden a la primera, referente a la existencia de construcciones no previstas en el pliego, cabe reiterar Cuna vez másC lo ya expuesto en el sentido de que en dicho documento, al describirse el "aliviadero principal", se mencionó expresamente la existencia de una toma provisoria en el labio del vertedero para la extracción de agua para su potabilización, y que en el inventario del contrato de concesión dicho "aliviadero principal" figuró como uno de los "bienes cedidos", con respecto a los cuales, en general, la concesionaria tuvo amplio derecho de inspección, manifestó haber tenido oportunidad de revisarlos, evaluarlos y analizarlos, tomó su posesión en el estado en que se encontraban, y renunció a todo tipo de reclamos frente al Estado Nacional y a la Provincia de Tucumán.

   En cuanto a la segunda Csegún la cual la concedente es responsable por haber consentido un manejo de aguas perjudicial a los intereses de la concesionariaC baste señalar que habiéndose descartado la existencia de arbitrariedad en el manejo de aguas realizado por la Provincia de Tucumán, resulta ociosa cualquier imputación de ese tipo realizada contra el Estado Nacional quien, por lo demás, no era la autoridad de

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   Hidroeléctrica Tucumán S.A. c/ Estado Nacional y Provincia de Tucumán s/ daños y perjuicios.

   Corte Suprema de Justicia de la Nación aplicación en la materia.

   De todo lo expuesto hasta aquí se desprende, en consecuencia, la improcedencia de la demanda.

   Por ello, se decide:

   Rechazar la demanda, con costas (art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

   N.. E.S.P. - AUGUSTO CESAR BE- LLUSCIO - ANTONIO BOGGIANO - JUAN CARLOS MAQUEDA - E. RAUL ZAFFARONI - ELENA I. HIGHTON de NOLASCO - RICARDO LUIS LOREN- ZETTI.

   Demanda interpuesta por el presidente del directorio de Hidroeléctrica Tucuman S.A.

   J.D.C., con el patrocinio de los Dres. M.D.B.R.; P.S.M.M. y G.V.D. Traslado contestado por el Estado Nacional y la Provincia de Tucumán, representado por los Dres. (Estado Nacional) M. Ida A.A. Ricardone; M.C.P.P.; G.I.J.H. y S.M.P. y por la Provincia de Tucumán Dres. S.F.; A.D.O. y G.C.J. de H.