Procuración General de la Nación en la sentencia de Corte Suprema de Justicia, 6 de Junio de 2005, M. 245. XXXIX

Emisor:Procuración General de la Nación
 
CONTENIDO

S.C.M.245, L.XXXIX.- "M.P., J. y otro c/ Estado Nacional y otro s/ amparo" (REX) S u p r e m a C o r t e:

I A fs. 101/108, la Cámara Federal de Apelaciones de Paraná confirmó la sentencia de primera instancia que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por J.R.M.P. y B.M.C.M. contra el Estado Nacional (Ministerio de Economía) y contra el BBVA Banco Francés S.A., con el propósito de obtener de este último el rescate y la disponibilidad inmediata de las sumas que depositaron en un fondo común de inversión, afectadas por las disposiciones que se dictaron a partir del decreto 1570/01. En consecuencia, declaró la inconstitucionalidad del mencionado acto, así como de las leyes 25.557 y 25.561, de los decretos 71/02, 141/02, 214/02 (arts. 1º, 2º, 4º, 9º y 10), 320/02 (art. 3º) y 1316/02, de las resoluciones 6, 9, 18, 23 y 46 del 2002 del Ministerio de Economía de la Nación, de las comunicaciones "A" 3446, 3467 y 3468 del Banco Central de la República Argentina y de toda otra norma que impida, limite o restrinja de cualquier manera a los actores la posibilidad de disponer inmediatamente de su depósito en la moneda pactada, de conformidad a las leyes 23.928 y 25.466. Asimismo, ordenó que dicha entidad financiera lo devuelva en el plazo de diez días.

II 1

S.C. M.245, L.XXXIX.- "M.P., J. y otro c/ Estado Nacional y otro s/ amparo" (REX) Disconformes, el BBVA Banco Francés S.A. y el Estado Nacional interpusieron los recursos extraordinarios de fs. 111/129 y 130/143, respectivamente. El a quo los concedió por la cuestión federal planteada, al tiempo que los denegó por las causales de arbitrariedad y gravedad institucional (fs. 152/153).

II.1. Recurso extraordinario del BBVA Banco Francés S.A.

En cuanto interesa a este caso, explica que los fondos comunes de inversión son condominios sujetos a un régimen propio y específico constituido por la ley 24.083 y sus modificatorias, el decreto reglamentario 174/93, las normas pertinentes de la Comisión Nacional de Valores y, según expresa disposición de la citada ley, por el Reglamento de Gestión de cada fondo.

Su dirección y administración está a cargo de una sociedad anónima habilitada para tal fin que, en el caso, es Francés Administradora de Inversiones S.A. Gerente de Fondos Comunes de Inversión, la cual actúa con la designación de "sociedad gerente" y ejerce la representación colectiva de los copropietarios indivisos en lo atinente a sus intereses y respecto a terceros, mientras que los bienes integrantes del fondo son custodiados por una o más entidades financieras autorizadas que actúan en calidad de "sociedad depositaria" (en el caso BBVA Banco Francés S.A.).

Sostiene que ninguna de dichas sociedades garantiza ni asume la obligación de devolver con fondos propios lo aportado por los suscriptores ni se erigen en sus acreedores, razón por la cual dicha actividad no constituye intermediación financiera. Ello es así, porque el patrimonio del fondo no pertenece a la sociedad gerente ni al banco depositario, ni constituye obligación de dar a plazo fijo.

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S.C. M.245, L.XXXIX.- "M.P., J. y otro c/ Estado Nacional y otro s/ amparo" (REX) Por otra parte, expone que las cuotapartes emitidas por el fondo están representadas por certificados de copropiedad nominativos o al portador suscriptos por los representantes de ambos órganos del fondo. Pueden emitirse cuotapartes escriturales, cuyo registro está a cargo de la sociedad depositaria. Según el art. 22 de la ley antes citada, los cuotapartistas tienen el derecho a exigir en cualquier tiempo el rescate que deberá verificarse obligatoriamente dentro de los tres (3) días hábiles de formulado su requerimiento y el reglamento puede, no obstante, prever épocas para pedir los respectivos rescates o fijar plazos más prolongados. Además, las suscripciones y los rescates deben efectuarse valuando el patrimonio neto del fondo mediante los procedimientos previstos en la ley y en el decreto citados y en las normas de la Comisión Nacional de Valores.

Expresa que, a fin de dar cumplimiento a lo ordenado por la Comisión Nacional de Valores a través de su resolución 391/02, solicitó a los cuotapartistas interesados en mantener su participación en cuotapartes representativas de depósitos reprogramados ajustables por el índice del CER, que hicieran saber tal decisión, a la vez que se dejó constancia de que podían seguir operando normalmente mediante la solicitud de rescates que serían acreditados en pesos en cuentas a la vista, sin estar sujetos a la reprogramación.

Sin embargo, tanto su parte como la sociedad gerente, en virtud de sentencias como la que aquí impugna, debieron entregar rescates de fondos en monedas diversas a las de las carteras existentes y alterando los valores de cuotapartes, lo cual se traduce en una situación de inequidad entre los tenedores de cada una de ellas.

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S.C. M.245, L.XXXIX.- "M.P., J. y otro c/ Estado Nacional y otro s/ amparo" (REX) En definitiva, considera que se resolvió con prescindencia del régimen que regula los fondos comunes de inversión, como así también del hecho que su parte es sólo custodia de los bienes que constituyen el patrimonio del fondo, por lo cual la litis debió ser integrada por la sociedad gerente.

II.2. Recurso extraordinario del Estado Nacional Las críticas que esta parte formula contra el fallo pueden resumirse del siguiente modo: (i) afecta el interés público, pues traduce una injerencia indebida del Poder Judicial en esferas propias del Ejecutivo; (ii) la vía del amparo es improcedente para discutir el reclamo de los actores; (iii) se han resuelto cuestiones de discrecionalidad técnica no justiciables y modificado las circunstancias fácticas; (iv) se realizó una errónea interpretación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; (v) se prescindió de ponderar que el Estado no puede asegurar a sus habitantes una inmutabilidad patrimonial frente a acontecimientos extraordinarios que modifican los presupuestos en los cuales se apoya el ordenamiento jurídico; (vi) el precedente de V.E. de Fallos 325:28 es inaplicable; (vii) la declaración de inconstitucionalidad de todas las normas que restringen la libre disponibilidad de los depósitos, omite considerar el grave estado de emergencia en el cual se dictaron; (viii) la sentencia carece de fundamentos y (ix) dicha descalificación constitucional resulta abstracta, toda vez que, con posterioridad a las normas que establecen la indisponibilidad transitoria temporaria de las sumas depositadas en caja de ahorro, cuentas corrientes, depósitos a plazo fijo, se dictaron otras que atemperaron esa situación.

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S.C. M.245, L.XXXIX.- "M.P., J. y otro c/ Estado Nacional y otro s/ amparo" (REX) III Ambos recursos extraordinarios son formalmente admisibles, toda vez que en el sub lite se ha puesto en tela de juicio la validez e inteligencia de normas de naturaleza federal y la decisión del superior tribunal de la causa ha sido contraria al derecho que los recurrentes sustentan en ellas (art. 14, inc. 3º, de la ley 48) (Fallos: 323:240). Asimismo, cabe destacar que las causales de arbitrariedad invocadas se vinculan de modo inescindible con los temas federales en discusión, circunstancia que impone su examen conjunto (conf. doctrina de Fallos: 308:1076; 322:3154; 323:1625, entre muchos otros) y neutraliza las consecuencias que, en el caso, traería aparejada la falta de queja.

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S.C. M.245, L.XXXIX.- "M.P., J. y otro c/ Estado Nacional y otro s/ amparo" (REX) IV Sentado lo anterior, la descripción del régimen jurídico de los fondos comunes de inversión es imprescindible tanto para conocer este particular negocio jurídico como para comprender de qué modo fue afectado por las normas destinadas a conjurar el estado de emergencia declarado por la ley 25.561.

IV.1. Los fondos comunes de inversión Según las normas especiales que lo rigen (ley 24.083, sus modificatorias, decreto reglamentario 174/93, resolución general de la Comisión Nacional de Valores 368/01, disposiciones complementarias y modificatorias), el fondo común de inversión es un patrimonio que puede integrarse con valores mobiliarios con oferta pública, metales preciosos, divisas, derechos y obligaciones derivados de operaciones de futuro y opciones, instrumentos emitidos por entidades financieras autorizadas y dinero. Estos activos pertenecen a un grupo de personas que ha aportado fondos para invertir, a quienes la ley les atribuye un derecho de copropiedad representado por "cuotapartes cartulares" o "escriturales". Dichos fondos no constituyen sociedades y carecen de personería jurídica (art. 1º de la ley 24.083, texto según ley 24.441).

Este patrimonio es dirigido y administrado por una "sociedad gerente", que ejerce la representación colectiva de los cuotapartistas (art. 3º, inc. a, de la ley 24.083). El sistema se completa con la actuación de una "sociedad depositaria" independiente que percibe el importe de las suscripciones, paga los rescates y vigila el cumplimiento de las obligaciones de la sociedad gerente relativas a la adquisición y negociación de los activos integrantes del fondo. Asimismo, esta 6

S.C.M.245, L.XXXIX.- "M.P., J. y otro c/ Estado Nacional y otro s/ amparo" (REX) sociedad provee a la guarda y depósito de los valores e instrumentos representativos de las inversiones y lleva el registro de los cuotapartistas (arts. 3º, ultimo párrafo y 14, incs. a, b, c, y d).

Una de las características esenciales de esta forma de inversión es que el patrimonio administrado no pertenece a la sociedad gerente, ni a la depositaria, la cual sólo provee a su custodia. Los fondos son administrados en beneficio de los cuotapartistas, de acuerdo a lo que establezca el Reglamento de Gestión, que regula el objeto de la inversión y que, por mandato legal, debe especificar: a) planes que se adoptan para la inversión del patrimonio del fondo, con detalle de los objetivos a alcanzar, las limitaciones a las inversiones por tipo de activo y, de incluir créditos, su naturaleza y la existencia o no de coberturas contra el riesgo de incumplimiento; b) normas y plazos para la recepción de suscripciones, rescate de cuotapartes y procedimiento para los cálculos respectivos; c) límites de los gastos de gestión y de las comisiones y honorarios que se percibirán en cada caso, por las sociedades gerente y depositaria; d) condiciones para el ejercicio del derecho de voto correspondientes a las acciones que integren el haber del fondo; e) procedimiento para la modificación del Reglamento de Gestión por ambos órganos del fondo; f) duración del estado de indivisión del fondo o la constancia de ser por tiempo indeterminado; g) causas y normas de liquidación del fondo y bases para la distribución del patrimonio entre los copropietarios y requisitos para su publicidad; h) régimen de distribución a los copropietarios de los beneficios producidos por la explotación del fondo, si así surgiere de los objetivos y política de inversión determinados; i) disposiciones que deben adoptarse si la sociedad gerente o depositaria no estuvieren en condiciones 7

S.C.M.245, L.XXXIX.- "M.P., J. y otro c/ Estado Nacional y otro s/ amparo" (REX) de continuar las funciones que les atribuye esta ley o las previstas en el Reglamento de Gestión; j) determinación de los topes máximos a cobrar en concepto de gastos de suscripción y rescate (art. 13 de la ley 24.083, texto según ley 24.441).

Los cuotapartistas no están habilitados para intervenir individualmente en la gestión del patrimonio, pues como se indicó su dirección y administración corresponde a la sociedad gerente, a la que la ley le atribuye, además, el ejercicio de la representación colectiva de los copropietarios indivisos en lo concerniente a sus intereses y respecto a terceros (art. 3º, en particular, inc. a, de la ley 24.083). Aquéllos son titulares de una porción indivisa del fondo común y su actuación se reduce a la posibilidad de desvincularse de los demás copartícipes en la indivisión del fondo común de inversión, exclusivamente, por medio del rescate de su cuotaparte en las condiciones previstas en el Reglamento de Gestión (art. 16 de la ley 24.083). Como contrapartida, las sociedades "gerente" y "depositaria", así como sus administradores, gerentes y miembros de sus órganos de fiscalización, responden solidaria e ilimitadamente por los perjuicios ocasionados por incumplimiento a las disposiciones legales aplicables y al Reglamento de Gestión (art. 4º).

Las suscripciones y rescates deben efectuarse valuando el patrimonio neto del fondo mediante los procedimientos previstos en la ley 24.083, en el decreto 174/93 y en las normas de la Comisión Nacional de Valores. La ley también prevé que la indivisión del fondo común de inversión no cesa a requerimiento de uno o varios de los copropietarios indivisos, sus herederos, derecho-habientes o acreedores, los que no pueden pedir su disolución durante el término establecido para su existencia 8

S.C.M.245, L.XXXIX.- "M.P., J. y otro c/ Estado Nacional y otro s/ amparo" (REX) en el Reglamento de Gestión, o cuando fuere por tiempo indeterminado, mientras esté en vigencia el plan de inversiones del fondo (art. 15). Las inversiones en cuotas del fondo no gozan de las garantías que tienen los depósitos a plazo fijo y a la vista, de acuerdo con la legislación y reglamentación aplicables en esta materia.

Además, las disposiciones vigentes impiden que la entidades respectivas asuman, tácita o expresamente, compromiso alguno en cuanto al mantenimiento, en cualquier momento, del valor del capital invertido, al rendimiento, al valor de rescate de las cuotapartes o al otorgamiento de liquidez a tal fin. En ese sentido, es relevante la disposición del art. 29 de la ley 24.083, en cuanto prescribe que la publicidad y anuncios que practiquen los fondos comunes de inversión "en ningún caso podrán asegurar ni garantizar los resultados de la inversión".

Del mismo modo, también el Banco Central de la República Argentina ha dictado instrucciones específicas para regular la actividad de las entidades financieras cuando actúen como sociedades gerentes o depositarias de fondos comunes de inversiones, con el fin de asegurar, entre otros aspectos relevantes, la transparencia de las operaciones. Así, la comunicación "A" 3027 que aprueba el texto ordenado de las Normas sobre operaciones con fondos comunes de inversión exige que aquéllas informen a los interesados que las cuotapartes de los fondos no constituyen depósitos en la entidades financieras intervinientes, las que, además, se encuentran impedidas de asumir compromiso alguno que implique garantizar, en cualquier momento, el mantenimiento del valor del capital invertido, su rendimiento, el valor de rescate de las cuotapartes u otorgar liquidez 9

S.C.M.245, L.XXXIX.- "M.P., J. y otro c/ Estado Nacional y otro s/ amparo" (REX) a ese fin (num. 3.1.1.), incluso pesa sobre esas entidades el deber de hacer constar estos aspectos en la publicidad gráfica que realicen por cualquier medio y en los documentos relativos a las colocaciones efectuadas, así como la leyenda que deben exhibir en todos sus locales (conf. num.

3.2.1 y 3.2.2). Ello implica, claro está, que en estos casos debe cuidarse la incolumidad de los bienes que integran los patrimonios aludidos, de manera que ninguno de los "copropietarios" pueda ejercer sobre tales bienes, actos jurídicos o materiales en desmedro de los demás "copropietarios" (conf. doct. del art. 2680 y concordantes del Código Civil).

IV.2. Las normas de emergencia y los fondos comunes de inversión Producto de las características particulares y de la inusitada gravedad de la crisis que afectó a la Nación a fines de 2001, que condujo, entre otras cosas, a la declaración legal del estado de emergencia pública en materia social, económica, administrativa, financiera y cambiaria (ley 25.561), muchos fondos de inversión no pudieron atender los pedidos de rescate. En algunos casos, las inversiones se hallaban colocadas en depósitos a plazo fijo en dólares estadounidenses, que resultaron afectados por la conversión a pesos de los depósitos bancarios y su reprogramación. En otros, se había invertido en títulos de la deuda pública, cuyo servicios se difirieron y se encuentran en proceso de reestructuración.

Frente a este estado de cosas, se dictaron normas que incidieron en el funcionamiento de los fondos comunes de inversión, algunas en el transcurso del proceso, por lo que de conformidad con reiterada doctrina de la Corte, su decisión deberá atender también a las 10

S.C. M.245, L.XXXIX.- "M.P., J. y otro c/ Estado Nacional y otro s/ amparo" (REX) modificaciones introducidas por esos preceptos en tanto configuran circunstancias sobrevinientes de las que no es posible prescindir (Fallos: 310:819; 313:584, entre muchos otros).

Mediante la resolución general 384/01, del 28 de diciembre de 2001, la Comisión Nacional de Valores estableció las pautas que debían aplicar los órganos activos de los fondos para atender los rescates, en virtud de lo dispuesto en el art. 18 del decreto reglamentario 174/93, que permite abonarlos con valores de cartera en casos excepcionales.

A tal fin, dispuso que los activos de los fondos comunes de inversión debían agruparse según su liquidez, a través de procedimientos o instrumentos idóneos que aseguraran los derechos de los cuotapartistas y que los activos líquidos de las carteras se pagaran en forma proporcional, de acuerdo a la tenencia del cuotapartista. En cuanto a los activos no líquidos, dispuso que se abonaran en especie mediante procedimientos o títulos idóneos que asegurasen los derechos de los cuotapartistas sobre esos activos (conf. art. 1º de la resolución general citada, que incorporó como arts. 15, 16 y 17 del Capítulo XXVIII Disposiciones Transitorias de "Las Normas" [N.T.

2001]).

El Ministerio de Economía, mediante la resolución 9/02, del 10 de enero 2002, autorizó, por su art. 2/, al Banco Central de la República Argentina y a la Comisión Nacional de Valores a dictar, cada uno en el ámbito de su competencia, las disposiciones necesarias para que los tenedores de cuotapartes de los fondos comunes de inversión, que tuvieran instrumentos cuya liquidez se hubiera visto afectada, pudieran optar por recibir la parte proporcional que les correspondiera de los activos que integran cada fondo.

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S.C.M.245, L.XXXIX.- "M.P., J. y otro c/ Estado Nacional y otro s/ amparo" (REX) Por otra parte, la resolución general de la Comisión Nacional de Valores 391/02, del 22 de enero de 2002 dispuso que "Los fondos comunes de inversión especializados en activos denominados en moneda extranjera o cuya denominación haga expresa referencia a activos en moneda extranjera o cuyas cuotapartes estén denominadas en moneda extranjera y los fondos comunes de dinero especializados en activos denominados en moneda extranjera o cuya denominación haga expresa referencia a activos en moneda extranjera o cuyas cuotapartes estén denominadas en moneda extranjera, que se encuentran alcanzados por las restricciones dispuestas en la ley nº 25.561, el decreto nº 71/02 y las comunicaciones que en consecuencia dicte el Banco Central de la República Argentina, deberán adecuar su operatoria a las mismas. Para estos fondos no será de aplicación lo dispuesto en el artículo 25 del Capítulo XI y en el artículo 6º inciso c) del Capítulo XIII de las Normas (N.T. 2001)" (art. 1º).

El art. 1º, inc. f), del decreto 410/02, del 1º de marzo de 2002, excluyó de la conversión a pesos establecida por el art. 1/ de su similar 214/02 el rescate de cuotapartes de fondos comunes de inversión autorizados conforme a las disposiciones de la ley 24.083 y modificatorias la proporción del patrimonio común invertido en activos extranjeros susceptibles de ser efectiva y naturalmente vendidos y liquidados en el exterior en dólares estadounidenses u otras monedas extranjeras. En todo lo demás, el primero de aquellos decretos estableció que la gestión debería ajustarse a las leyes y reglamentos dictados por las autoridades competentes. Asimismo, el art. 9º del decreto 410/02 previó que las sociedades gerentes, como representantes de cada uno de los fondos comunes de inversión, podrían sustituir la devolución 12

S.C.M.245, L.XXXIX.- "M.P., J. y otro c/ Estado Nacional y otro s/ amparo" (REX) de los depósitos comprendidos en el art. 2 / del decreto 214/02, mediante la solicitud de bonos en dólares estadounidenses contemplada en su art. 9/, hasta un importe equivalente a la sumatoria de las tenencias valorizadas de las cuotapartes de cada uno de los cuotapartistas del fondo, representativas de la cartera de inversiones en depósitos, con un máximo por cuotapartista de U$S 30.000. Las sociedades gerentes interesadas en optar por tal sustitución, podían hacerlo dentro de los 90 días de publicada la norma reglamentaria de la forma de emisión del bono.

Luego, el decreto 905/02, del 31 de mayo de 2002, dejó sin efecto el tope máximo que fijaba el art. 9º del decreto 410/02 y extendió el plazo para ejercer la opción a la que recién se hizo referencia hasta treinta días hábiles bancarios contados a partir de su publicación, que se produjo el 1º de junio de aquel año (conf. arts. 34 y 37).

También dispuso que los depósitos en plazo fijo que integraban los activos de un fondo común de inversión tendrían el mismo tratamiento que los depósitos originalmente constituidos en moneda extranjera que fueron convertidos a pesos en virtud de lo dispuesto en el decreto 214/02, es decir, los cuotapartistas, en la proporción correspondiente, tendrían la opción de recibir en pago (total o parcial) cancelatorio de dichos depósitos, tres tipos de bonos (arts. 2º a 5º).

Por el importe del depósito reprogramado que no hubiera sido objeto de la opción se mantendría la vigencia del régimen respectivo (art. 6º del decreto 905/02).

Asimismo, previó que la Comisión Nacional de Valores reglamente el procedimiento para hacer efectiva este mecanismo, la que así lo hizo mediante las resoluciones generales 411/02 y 413/02, del 21 de junio y 4 de julio de 2002, respectivamente, que prevén que 13

S.C.M.245, L.XXXIX.- "M.P., J. y otro c/ Estado Nacional y otro s/ amparo" (REX) las sociedades gerentes serán las encargadas de gestionar ante las distintas entidades financieras las opiciones ejercidas por los cuotapartistas. Más adelante, con relación al saldo que no fue objeto de la opción (tercer párrafo del art. 6º del decreto 905/02), cuando se tratara de depósitos de fondos comunes de inversión, se permitió a los cuotapartistas, en la proporción correspondiente, a optar por recibir: a) a través de la entidad financiera correspondiente, en dación en pago de dicho certificado, bonos del Gobierno Nacional en dólares estadounidenses 2013. El precio de suscripción sería a razón de dólares estadounidenses cien (U$S 100) de valor nominal por cada valor nominal pesos ciento cuarenta ($ 140), ajustado por el coeficiente de estabilización de referencia (CER) aludido en el art.

4º del decreto 214/02 hasta la fecha de emisión del bono, conjuntamente con una opción de venta de cupones a ser otorgada por la entidad financiera; b) transformar el saldo reprogramado en letras de plazo fijo en pesos emitidas por cada entidad financiera y con una opción de conversión a moneda de origen emitida por el Estado Nacional (art. 4º, del decreto 1836/02, del 17 de septiembre de 2002, texto según decreto 2167/02).

También en este caso se facultó a la Comisión Nacional de Valores a reglamentar este mecanismo, lo que hizo mediante las resoluciones generales 417/02 y 426/02, del 1º de octubre y 13 de noviembre de 2002, respectivamente, que, al igual que en el supuesto anterior, prevén que tales opciones se canalicen por intermedio de las sociedades gerentes.

Por último, el 28 de marzo de 2003, el Poder Ejecutivo Nacional, mediante el decreto 739/03, por medio de distintas opciones, liberó los depósitos a plazo fijo que fueron 14

S.C.M.245, L.XXXIX.- "M.P., J. y otro c/ Estado Nacional y otro s/ amparo" (REX) reprogramados al inicio del 2002, al igual que los depósitos de fondos comunes de inversión, en cuyo caso alguna de las opciones previstas debía ser ejercida por el cuotapartista en la proporción correspondiente y a través del mecanismo que estableciera la Comisión Nacional de Valores (arts.

1º, 2º y 3º), extremo que sucedió con las resoluciones generales 440/03, 442/03 y 443/03, del 3, 10 y 28 de abril de 2003, respectivamente. En todos los casos, las opciones se realizarían por medio de las sociedades gerentes. Al igual que sucedió con los anteriores decretos 905/02 y 1836/02, el decreto 739/03 también fue ratificado por el art. 71 de la ley 25.827.

V Una vez explicados la estructura y el funcionamiento de este negocio jurídico, corresponde formular algunas conclusiones.

En primer término, cabe señalar que se trata de un negocio especial, complejo y diferente de un contrato de depósito a plazo fijo en una entidad bancaria. Esta inversión implica asumir superiores y especiales riesgos en comparación con otras operaciones más acotadas como son los depósitos a plazo fijo y a la vista pues el inversor se encuentra expuesto en mayor medida no sólo a obtener ganancias sino también a tener que soportar pérdidas.

En virtud de ello, no parecen aplicables a casos como el sub iudice los precedentes de la Corte de Fallos: 325:28 y 326:417, pues la especial situación de las colocaciones realizadas en los fondos comunes de inversión no resultan asimilables a "los depósitos ya sean en 15

S.C.M.245, L.XXXIX.- "M.P., J. y otro c/ Estado Nacional y otro s/ amparo" (REX) pesos, o en moneda extranjera, a plazo fijo y a la vista, captados por las entidades financieras autorizadas para funcionar por el Banco Central de la República Argentina, de conformidad con las previsiones de la Ley 21.526 y sus modificatorias", según la transcripción del art. 1 / de la ley 25.466.

Por otra parte, la fiscalización de las sociedades gerente y depositaria de los fondos comunes de inversión se encuentra a cargo de la Comisión Nacional de Valores (art. 32 de la ley 24.083) y ello significa que, en su operatoria, aquéllas no están sujetas al control del Banco Central de la República Argentina, sin perjuicio, claro está, de las disposiciones de este último destinadas a las entidades financieras que actúan como órganos de fondos comunes de inversión con el fin de asegurar la independencia entre los negocios bancarios y este particular negocio jurídicofinanciero (v. descripción de IV.1.).

Finalmente, también es importante poner de relieve que la indivisión del patrimonio y su administración, conferida a la sociedad gerente, impide que los copartícipes puedan accionar en forma individual por asuntos vinculados con los activos que integran aquel patrimonio, aunque sí puedan requerir su desvinculación mediante el rescate de su parte.

En efecto, la estructura legal de esta inversión, a la que los cuotapartistas acceden libremente, prevé que éstos transfieran la gestión y la administración de los activos a un tercero la sociedad gerente, que inviste la representación colectiva de los intereses de los participantes del negocio. Esto implica, por consiguiente, que los copartícipes no puedan accionar en forma separada e individual por cuestiones patrimoniales de los activos del fondo.

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S.C. M.245, L.XXXIX.- "M.P., J. y otro c/ Estado Nacional y otro s/ amparo" (REX) VI Sentado lo anterior, cabe recordar que, en la doctrina del Tribunal, la existencia de los requisitos jurisdiccionales es comprobable de oficio, pues su ausencia o desaparición importa la de juzgar y no puede ser suplida por la conformidad de los que intervienen en el proceso o su consentimiento por la sentencia (Fallos: 308:1489 y sus citas; 325:2982, entre otros). En ese orden de ideas, la admisibilidad del recurso extraordinario planteado se encuentra liminarmente subordinada a la concurrencia de dichos requisitos, entre los que se destacan la necesidad de existencia de un "caso" o "causa" o "controversia", lo que presupone a su vez la de "parte" o legitimado en el proceso, esto es la de quien reclama o se defiende y, por ende, la de quien se beneficia o perjudica con la resolución adoptada (confr. doctrina de Fallos: 326:3007).

Al decidir sobre la legitimación es necesario determinar si hay un nexo lógico entre el status afirmado por el litigante y el reclamo que se procura satisfacer, el cual resulta esencial para garantizar que aquél sea una parte propia y apropiada que puede invocar el poder judicial (Fallos: 326:1007).

En esta inteligencia, pienso que los actores no están legitimados para solicitar la declaración de inconstitucionalidad de las normas que pudieran afectar los depósitos que forman parte del activo del fondo en el que invirtieron. Ello es así, en tanto y en cuanto, al ingresar al negocio, transfirieron la administración de los activos del fondo común de inversión a la sociedad gerente, a la vez que se comprometieron a no intervenir individualmente en la gestión del patrimonio.

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S.C. M.245, L.XXXIX.- "M.P., J. y otro c/ Estado Nacional y otro s/ amparo" (REX) Es dicha sociedad, en su carácter de administradora del fondo, quien ejerce la representación colectiva de sus intereses y, por lo tanto, la que debe ejercitar las acciones pertinentes para conservar la integridad del patrimonio que administra. Tanto la estructura del negocio como las disposiciones legales que lo rigen impiden a los copartícipes gestionar autónomamente todos o determinados activos del fondo, pues ello entraña el peligro de su desintegración, ante el consiguiente perjuicio para los demás copartícipes, y esto es, precisamente, lo que intentan los actores por medio de este amparo.

Acceder a la pretensión esgrimida en autos, tal como dispone la sentencia apelada, afectaría los derechos de los restantes cuotapartistas, cuya parte indivisa sería arbitrariamente disminuida si el rescate se llevara a cabo en exceso del valor que hoy tiene en virtud de las normas que la rigen, por haber prescindido de observar las pautas establecidas al efecto por la ley y el reglamento de gestión y también impacta sobre la administración de los activos que integran el patrimonio del fondo común, legalmente asignada a la sociedad gerente y excluida, por tanto, de la acción individual de los copropietarios.

Lo expuesto no significa, en modo alguno, que éstos carezcan del derecho de disponer de los fondos de su propiedad que invirtieron en este negocio, o incluso de desvincularse del patrimonio colectivo. Para ello, la organización de esta operatoria, así como su regulación, contempla la figura del rescate, que permite a los inversores salir del negocio en las condiciones previstas en el reglamento de gestión de cada fondo común de inversión, con el producido que 18

S.C.M.245, L.XXXIX.- "M.P., J. y otro c/ Estado Nacional y otro s/ amparo" (REX) representa su cuotaparte sobre el total del patrimonio colectivo, valuado, también, de acuerdo con las pautas legales y las que surjan del reglamento de gestión y sin garantías de obtener ganancias.

Sin embargo, los actores no están ejercitando en autos su derecho de rescatar su cuotaparte para desvincularse de los demás copartícipes en la indivisión forzosa del fondo, aceptando su valor actual, sino que pretenden que se declare la inconstitucionalidad de las normas que afectan a los activos del fondo para percibir su inversión en la misma moneda que la efectuaron y esto va aún más allá que gestionar individualmente para lo cual no están legitimados, como se vio pues apunta, lisa y llanamente, a rescatar su inversión en la moneda originalmente pactada de un fondo que actualmente está regulado por normas que no admiten tal posibilidad. En tales condiciones, sólo podría hacerse lugar a ello en perjuicio de los demás cuotapartistas, debido a la consiguiente disminución del resto del fondo a repartir entre ellos.

Tampoco demuestran, según las normas y reglamentaciones específicas, los términos y condiciones de la relación jurídica que los vincula con el ente financiero, sin olvidar la intervención de la entidad administradora.

Al respecto, conocida jurisprudencia de V.E. indica que el interesado en la declaración de inconstitucionalidad de una norma debe demostrar claramente de qué manera ésta contraría la Constitución Nacional, qué gravamen le causa, y debe probar, además, que ello ocurre en el caso concreto, sin que, a tal fin, alcance la invocación de agravios conjeturales. De ese modo, se evitan juicios abstractos o meramente académicos, en tanto la intervención de la Corte no puede tener un simple carácter consultivo (doctrina de Fallos: 307:531 y 1656; 310:211; 314:407; 316:687; 19

S.C.M.245, L.XXXIX.- "M.P., J. y otro c/ Estado Nacional y otro s/ amparo" (REX) 321:221, entre muchos otros).

En tales condiciones, debe revocarse la sentencia apelada, porque la condena patrimonial a que los demandados provean al pago pretendido por los actores, implica reconocer a los cuotapartistas potestades administrativas sobre el patrimonio común que están reservadas a los órganos activos del fondo, al tiempo que, por la falta de examen acerca de la composición de la cartera y su liquidez, se aparta de lo dispuesto por los arts. 16 y 20 de la ley 24.083 que, como se vio, regulan específicamente las condiciones en que debe efectuarse el rescate de las cuotapartes de un fondo común de inversión. VII Opino, entonces, que debe ser revocada la sentencia de fs. 101/108 en cuanto fue materia de recurso extraordinario.

Buenos Aires, 6 de junio de 2005.- Fdo.: E.R. 20