Procuración General de la Nación en la sentencia de Corte Suprema de Justicia, 11 de Marzo de 2005, M. 1022. XXXIX

Emisor:Procuración General de la Nación
 
CONTENIDO

M. 1022. XXXIX.

RECURSO DE HECHO

M., D.E. y otro s/ robo agravado por el uso de armas en concurso real con homicidio calificado Ccausa N° 1174C.

Procuración General de la Nación s u p r e m a C o r t e :

I El Tribunal Oral de Menores n1 2 de esta ciudad, condenó a D.E.M. a la pena de catorce años de prisión y accesorias legales, por considerarlo autor penalmente responsable del delito de robo agravado por su comisión mediante el uso de armas, en concurso real con el de homicidio calificado con el fin de lograr su impunidad -artículos 12, 45, 55, 166 inc. 21 y 80 inc. 71 del Código Penal, y 41 de la ley 22.278 y sus modificatorias, en función de la ley 23.849- (ver fs. 2/3, 4/14 y 24/28). Contra ese fallo, el señor F. General interpuso recurso de casación por entender que se había efectuado una errónea interpretación del artículo 41 de la ley 22.278 (ver fs. 29/41).

Al conocer en esa impugnación, queja mediante (ver fs. 42/43, 44/57 y 58/59), la Sala I de la Cámara Nacional de Casación Penal decidió casar la sentencia y condenar al nombrado a la pena de prisión perpetua, accesorias legales y costas, en calidad de coautor de los delitos señalados (ver fs. 71/79). Para así decidir, el a quo interpretó que el tribunal de juicio había individualizado la pena sin razón suficiente y con argumentos contradictorios en cuanto al resultado del tratamiento tuitivo aplicado a M.. A la vez, juzgó que las constancias de la causa acreditan el fracaso de ese tratamiento y que la peligrosidad exhibida por el nombrado tanto en el hecho de autos como en los que le son imputados en otro proceso, determinaban que no correspondía la reducción de pena que prevé el artículo 41 de la ley 22.278; razón por la cual, al establecer el artículo 80, inciso 71, del Código Penal, una sanción privativa de la libertad fija que había sido requerida por el Ministerio Público Fiscal, se pronunció

del modo indicado. La Cámara desestimó, además, el planteo de inconstitucionalidad de la prisión perpetua a menores de dieciocho años que había alegado la defensa oficial, con remisión a precedentes de otra sala del mismo tribunal.

Contra ese pronunciamiento, la señora Defensora Oficial interpuso recurso extraordinario (ver fs. 80/93) que, al ser rechazado (ver fs. 96), motivó la presentación directa de fs. 98/102 ante V.E.

Los agravios que trae la recurrente, que abarcan tanto la sentencia de fojas 71/79 como aquéllas a cuyos fundamentos el a quo hizo expresa remisión, se dirigen a cuestionar la constitucionalidad de la pena aplicada a M., pues considera que por su gravedad resulta violatoria de la Convención sobre los Derechos del Niño, como así también del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y de la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, I. o D., instrumentos comprendidos en el artículo 75, inciso 22, de la Ley Fundamental. De ese modo, afirma, se han dejado de lado los artículos 31 y 37, inciso "b", de la citada convención, en tanto predican el "interés superior del niño" y que la pena de prisión se utilizará "tan solo como medida de último recurso y durante el período más breve que proceda".

También invoca arbitrariedad en el fallo, al haberse interpretado que la posibilidad de excarcelación que requiere el artículo 37, inciso "a", de la Convención sobre los Derechos del Niño para que pueda aplicarse la prisión perpetua, es asimilable a la libertad condicional, pues entiende que las diferencias entre ambos institutos impiden arribar a esa conclusión. Agregó que la posibilidad de acceder, luego de doce años de ejecución de la pena, al período de prueba previo a la incorporación al régimen de semilibertad (conf. arts. 17

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Procuración General de la Nación de la ley 24.660 y 27 del decreto 396/99 de Poder Ejecutivo), tampoco se adecua a ese mandato convencional.

Asimismo, la defensa considera que lo resuelto compromete la presunción de inocencia, por haberse tenido en cuenta en el juicio de peligrosidad y como fundamento de la prisión perpetua, la existencia de un segundo proceso penal contra M. sin que mediara sentencia firme a su respecto.

Por último, alega que el a quo también ha incurrido en arbitrariedad al desconocer el artículo 41 de la ley 22.278, por haber aplicado aquella pena sin cumplir con el conocimiento personal del imputado que esa norma exige.

Para finalizar esta reseña, estimo ilustrativo mencionar que de las constancias obrantes en autos surge que D.E.M. nació el 14 de abril de 1981, fue juzgado por los delitos de robo con armas y homicidio calificado cometidos el 28 de febrero de 1998 -cuando contaba con dieciséis años y diez meses de edad- declarado coautor penalmente responsable el 5 de mayo de 2000 -cuando tenía diecinueve años y se hallaba bajo tratamiento tutelar- y condenado por el tribunal oral de menores el 5 de noviembre de 2002 -cuando ya había cumplido veintiún años- (ver fs.

2/14 y 24/28).

II En cuanto a la procedencia formal del recurso, estimo que aun considerando que el planteo se dirige -en definitiva- a revisar el quantum de la pena aplicada (como surge expresamente de fs. 101 vta. de la queja), al haberse fundado en la interpretación de aquellos instrumentos internacionales de derechos humanos, frente a la decisión contraria dictada por el a quo, el caso suscita cuestión federal suficiente para

habilitar la vía intentada (art. 14, inc. 31, de la ley 48 y Fallos:

323:91 y 325:1549 referidos, precisamente, a la Convención sobre los Derechos del Niño).

Cabe, por lo tanto y con ese alcance, hacer excepción al criterio de V.E. que indica que lo vinculado con la individualización de la pena constituye un aspecto ajeno al remedio extraordinario por ser materia propia de los jueces de la causa (Fallos: 303:449; 304:1626; 324:4170), sin que ello signifique que corresponda inspeccionar en esta instancia los criterios con que los jueces de la causa han mensurado la sanción, sino la razonabilidad en la aplicación de aquellos instrumentos internacionales y su directa incidencia en el sub júdice.

Ello sin dejar de señalar que, por las reglas del concurso real, el caso se rige únicamente por la pena del artículo 80 del Código Penal que prevé reclusión o prisión perpetua, y lo vinculado al quantum se limita aquí a la interpretación de la facultad que reconoce a los jueces de la causa el artículo 41 de la ley 22.278.

En ese sentido advierto, no obstante, la ausencia de una crítica fundada sobre la inteligencia que la Cámara de Casación efectuó, precisamente en respuesta a lo pretendido por la defensa en sus escritos de fojas 61/64 y 70, respecto de las normas que rigen la individualización de la pena en materia de menores (art. 41 de la ley 22.278 y arts. 40 y 41 del Código Penal ver considerandos "c" y "d" a fs.

76 vta./78), pues la sanción que se cuestiona ha sido directa derivación de ello. Así lo prueba, por ejemplo, lo afirmado sobre la condición de menor del imputado, tenida en cuenta por el tribunal oral para aplicar la escala reducida y que a criterio del a quo "carece de relevancia para discernir la disminución de una pena pues no es sino uno de los requisitos

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Procuración General de la Nación para la reducción, beneficio que no está previsto para los mayores", sin que la recurrente -más allá de invocar documentos y doctrina referidos la materia- se haya hecho cargo de este argumento (conf. Fallos: 310:2937; 311:499 y 1191, entre otros).

Sin perjuicio de ello, las restantes objeciones de la esmerada defensa pública sobre otros aspectos de la mensuración de la pena (ver punto V.2 del escrito de recurso extraordinario, a fs. 92/vta.), serán consideradas en los apartados IX y X infra.

Resta advertir, tal como surge de fojas 86 del recurso extraordinario, que si bien no ha sido aquí cuestionada la validez constitucional de la facultad que el recordado artículo 41 reconoce a los jueces para aplicar o nó la reducción de la pena del modo previsto para la tentativa, la recurrente ha postulado que en virtud de la primacía que cabe asignar a la Convención sobre los Derechos del Niño, esa potestad judicial ha devenido en un mandato constitucional a partir del cual la aplicación de la escala penal reducida resulta imperativa. Es por ello, que objeta el criterio judicial adoptado en el sub lite al haberse interpretado esa norma de modo opuesto a su pretensión.

Por lo tanto, al margen de sus posibles efectos sobre la pena aplicable, habrá de analizarse si la interpretación que de dicho instrumento se ha efectuado en la sentencia apelada, se ajusta a las "condiciones de su vigencia" que prevé el artículo 75, inciso 22, de la Constitución Nacional (conf. Fallos: 318:514; 319:1840; 321:3555, entre otros).

III Al ingresar al tratamiento de los agravios planteados, corresponde señalar en primer término, que aun cuando la

defensa pretenda considerar que la prisión perpetua aplicada a su asistido constituye un acto cruel, inhumano y degradante de los que veda el artículo 16.1 de la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o D., el propio texto de su artículo 1.1 permite desvirtuar esa afirmación. En efecto, luego de definir el significado del término "tortura", este precepto prevé que "no se considerarán torturas los dolores o sufrimientos que sean consecuencia únicamente de sanciones legítimas, o que sean inherentes o incidentales a éstas".

En virtud de ello, en modo alguno puede admitirse el planteo de la recurrente en cuanto a que la sanción penal aplicada a M. sea encuadrable en ese concepto pues, pese a su firme discrepancia con el quantum fijado por el a quo, no puede pasarse por alto que ha sido el resultado de un proceso seguido en legal forma.

Del mismo modo, aquella definición del término "tortura" permite descartar el agravio fundado en los demás instrumentos de derechos humanos que ha invocado la recurrente, que igualmente proscriben la aplicación de penas o tratos inhumanos, crueles o degradantes (arts. 5.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 7 y 10.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

Lo hasta aquí considerado también significa que la aplicación de una pena como la que judicialmente ha sido fijada en el sub exámine, tampoco contradice el artículo 37, inciso "a", primer párrafo, de la Convención sobre los Derechos del Niño, en tanto postula que los Estados parte velarán por que "ningún niño sea sometido a torturas ni a otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes".

Tan es así, que a continuación esa misma norma admite -como se dijo- la aplicación de prisión perpetua bajo la

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Procuración General de la Nación condición que exista la posibilidad de excarcelación, lo cual permite afirmar que dentro del sistema de ese instrumento internacional se trata de institutos diversos que, en esos términos (sobre los que infra se volverá), resultan compatibles. Es que sería una inconsecuencia suponer que aquéllo que su segunda parte autoriza (prisión perpetua con posible excarcelación) pueda ser comprendido por la prohibición que establece el párrafo anterior.

Como corolario de lo expuesto, resulta evidente que la aplicación de la pena de prisión perpetua al joven D.E.M. no puede ser encuadrada en los términos que prohíben aquellos tratados de derechos humanos.

IV Sin perjuicio de lo anterior, no dejo de advertir que este cuestionamiento se ha fundado especialmente en la condición de menor que M. registraba al momento de los hechos por los que ha sido condenado, con sustento en los principios de "interés superior del niño" y de uso de la pena privativa de libertad "como medida de último recurso y durante el período más breve que proceda", que han sido consagrados por la Convención sobre los Derechos del Niño en sus artículos 31 y 37, inciso "b".

Al respecto, es necesario puntualizar que en consonancia con esos elevados criterios y también con los que surgen del artículo 40, incisos 31 y 41, de la citada convención (referidos a otras pautas a tener en cuenta en materia de legislación, alojamiento y tratamientos alternativos), en el ámbito del derecho interno argentino rige la ley 22.278, reguladora del régimen penal de menores y en cuya virtud se ha juzgado y condenado a M., que establece la punibilidad a partir de los dieciséis años, aunque entre esa edad y los

dieciocho años contempla que solo sean punibles quienes incurran en delitos de acción pública cuya pena supere los dos años de prisión, pues cuando no exceda ese umbral o tengan pena de multa o inhabilitación, se ha previsto su disposición judicial provisoria y, eventualmente, tanto el estudio de su personalidad y de las condiciones familiares y ambientales, como su disposición definitiva, la cual puede cesar en cualquier momento por resolución judicial fundada y concluir de pleno derecho cuando alcance la mayoría de edad (conf. arts. 11 a 31).

Asimismo, para la imposición de pena privativa de libertad, es requisito -entre otros- que el menor haya cumplido dieciocho años de edad e inclusive se prevé que el tribunal, luego de evaluar las modalidades del hecho, los antecedentes del imputado, el resultado del tratamiento tutelar y la impresión directa recogida, puede decidir que no es necesario aplicar sanción y absolver o, en caso contrario, condenar según la escala penal del respectivo delito, hallándose facultado -como se ha dicho- a reducirla en la forma prevista para la tentativa (art. 41).

Como surge claramente de lo anterior, el régimen vigente en la República Argentina atiende los aludidos principios de aplicación de la pena privativa de libertad como último recurso y del interés superior del niño, pues el Estado ha abdicado de perseguir penalmente a los menores de dieciséis años y lo hace de modo limitado entre esa edad y los dieciocho años. A la vez, se ha privilegiado el tratamiento tutelar en todos los casos y ningún menor puede ser penado antes de cumplir dieciocho años, lo que va más allá del marco de aquella convención, bajo cuyo régimen podría penarse incluso antes de esa edad (conf. art. 40, inc. 31, ap. "a", de la Convención sobre Derechos del Niño).

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Procuración General de la Nación En coincidencia con ello, estimo oportuno señalar que en la Opinión Consultiva n1 17/2002, la Corte Interamericana de Derechos Humanos al referirse a la participación del niño en los procesos judiciales o administrativos, mencionó que el grupo definido como niños involucra a todas las personas menores de dieciocho años, entre las cuales hay gran variedad en el grado de desarrollo físico e intelectual, en la experiencia y en la información que poseen quienes se hallan comprendidos en aquel concepto. También destacó que "la capacidad de un niño de tres años no es igual a la de un adolescente de dieciséis años", por lo que debe matizarse razonablemente el alcance de la intervención del niño en los procedimientos (conf. párrafo n1 101). Tal ha sido, precisamente, el espíritu de la ley 22.278 al establecer aquel umbral de punibilidad y el régimen reseñado.

Para finalizar este apartado, cabe mencionar que al dictar sentencia el 19 de noviembre de 1999 en el caso "V.M. y otros (´Niños de la calle´)" -Serie C n1 63-, aquel tribunal sostuvo que "cuando el aparato estatal tenga que intervenir ante infracciones cometidas por menores de edad, debe hacer los mayores esfuerzos para garantizar la rehabilitación de los mismos, en orden a permitirles que desempeñen un papel constructivo y productivo en la sociedad" (párrafo n1 197). Aun cuando esos fines son los que han inspirado nuestra legislación, su resultado constituye siempre una contingencia incierta y el "no esperado fracaso" del tratamiento tutelar del joven M., proceso que el propio tribunal de mérito había calificado como "prometedor" (ver fs.

26/vta.), no ha dejado otra alternativa que la sanción penal.

Precisamente en el comentario al artículo 19.1 de las Reglas de Beijing, que prevé que "el confinamiento de menores en establecimientos penitenciarios se utilizará en

todo momento como último recurso Y", se afirma que allí se recoge uno de los principios rectores de la resolución 4 del Sexto Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente (Caracas - 1980):

un menor delincuente no puede ser encarcelado salvo que no exista otra respuesta adecuada (ver "Derechos", publicación conjunta de Unicef. y la Procuración General de la Nación, tercera edición, Buenos Aires, 1999, página 42).

V Fijada la conclusión anterior, corresponde analizar ahora si el régimen penal de menores vigente, al que confluyen las mencionadas normas de derecho internacional y de derecho interno, permite la aplicación de la prisión perpetua o si, como lo postula la recurrente, su reducción según la escala de la tentativa (art. 41 de la ley 22.278) resulta un imperativo constitucional.

En tal sentido, la Convención sobre los Derechos del Niño prescribe en su artículo 37, inciso "a", segundo párrafo, que "no se impondrá la pena capital ni la prisión perpetua sin posibilidad de excarcelación por delitos cometidos por menores de dieciocho años".

La redacción de la norma es clara en cuanto a que lo único prohibido es la pena de muerte y la prisión perpetua sin esa posibilidad.

En el ámbito interno, dada la prisión perpetua a la que ha sido condenado M., esa posibilidad existe -bajo la forma de libertad condicional- luego de cumplir veinte años de condena (conf. art. 13 del Código Penal, en su redacción anterior a la reforma introducida recientemente por la ley 25.892).

De tal modo, debe concluirse que la ley penal argentina aplicada al caso se ajusta objetivamente a las condiciones que fija aquella convención.

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Procuración General de la Nación A fin de interpretar esa norma del instrumento internacional, es pertinente acudir a la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, aprobada por ley 19.865 (conf.

Fallos: 315:612) cuyo artículo 31, inciso 11, prevé -en lo que aquí interesaque deberán interpretarse "Y conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de éstos y teniendo en cuenta su objeto y fin". Por lo tanto, al resultar del propio texto del citado artículo 37 que la aplicación de la prisión perpetua, con ese límite, es admitida respecto de menores, corresponde concluir que la sanción fijada por el a quo en virtud del artículo 41 de la ley 22.278, no se opone a ese régimen.

En abono de lo anterior, estimo de utilidad hacer referencia a que en el ámbito de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, solo se encuentra expresamente vedada la aplicación de la pena de muerte a los menores de dieciocho años de edad (art. 4.5), sin que se prevean restricciones sobre la prisión perpetua a su respecto. A. previsión contienen el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 6.5) y las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores -Reglas de Beijing- (art. 17.2).

VI No dejo de advertir que el plazo de veinte años que prevé el artículo 13 del Código Penal puede parecer prolongado y, por lo tanto, opuesto al "interés superior del niño" y al criterio que recomienda la prisión "durante el período más breve que proceda" (arts. 31 y 37, inciso "b", de la convención).

Pero para determinar el alcance de esos conceptos, también debe señalarse que ese propio instrumento internacio-

nal admite la posibilidad de aplicar prisión perpetua.

Al tratarse de una pena fija que por definición nunca podrá ser considerada "breve", es razonable interpretar que esa sanción ha sido contemplada para supuestos de extrema gravedad en los cuales no resulta aplicable otra menos severa.

Esta conclusión coincide, en lo esencial, con lo que surge de lo informado el 28 de octubre de 2002 por el "Observatorio del Sistema Penal y los Derechos Humanos" del Centro de Investigación de la Universidad de Barcelona, Espa- ña, ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos a pedido de la Procuración Penitenciaria de la República Argentina, con referencia a un caso similar denunciado en esa instancia por el Ministerio Público de la Defensa (ver transcripción íntegra de ese informe a fs. 90/92 del escrito de recurso extraordinario).

Al referirse allí a los acuerdos internacionales, se menciona que "la ambigüedad es la característica principal de sus contenidos y alcance" y se hace expresa referencia al artículo 37, inciso "a" de la Convención sobre los Derechos del Niño, en tanto si bien impide la prisión perpetua, acota esa prohibición a los casos en que no conlleve la "posibilidad de excarcelación", lo cual permite sustentar una condena como la de autos. En igual sentido, se alude al texto de las Reglas de Beijing, cuya imprecisión también admitiría aplicar la sanción que aquí se cuestiona (ver en especial fs. 91 vta.).

Por lo demás y en cuanto al alcance de la fórmula "durante el período más breve que proceda", considero útil mencionar que en este último instrumento internacional, también específico en materia de administración la justicia de menores e invocado por la recurrente, se contempla que la respuesta que se dé al delito será proporcionada no solo a sus circunstancias y gravedad, "sino también a las circunstancias

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Procuración General de la Nación y necesidades del menor, así como a las necesidades de la sociedad"; y que la privación de libertad personal solo se impondrá "en el caso de que el menor sea condenado por un acto grave en el que concurra violencia contra otra persona o por la reincidencia en cometer otros delitos graves, y siempre que no haya otra respuesta adecuada" (ver art. 17.1, incs. "a" y "c").

Precisamente en el comentario al inciso "b" del citado artículo 17.1, se reconoce que aun cuando los enfoques punitivos no sean adecuados, es posible que "en los casos de delitos graves cometidos por menores tenga todavía cierta justificación la idea de justo merecido y de sanciones retributivas" (ver "Derechos", publicación ya citada, páginas 40 y 41).

En este sentido, debe observarse que los hechos por los que ha sido condenado M. en estos autos (homicidio criminis causae y robo con uso de armas), aun sin tomar en cuenta los delitos que se le imputan en el otro proceso que se le sigue (tentativa de homicidio calificado reiterado, robo agravado por el uso de armas en grado de tentativa y resistencia a la autoridad -ver referencias a fs. 66 y 80 vta.-) a cuyo respecto se volverá infra al tratar otro de los agravios (ver apartado IX), exhiben relevancia a aquellos fines, tanto por su gravedad y violencia como por su repercusión en materia de seguridad pública.

Adviértase que la pauta de la gravedad de los hechos también es habitual en el ámbito de los instrumentos de derechos humanos para ceñir interpretaciones que puedan limitar los derechos en ellos reconocidos. Así se observa que la Convención Americana sobre Derechos Humanos, luego de establecer que toda persona tiene derecho a que se respete su vida, admite para los países que no la han abolido, la posi-

bilidad de imponer pena de muerte aunque solo "por los delitos más graves" (art. 4.2). Similar previsión contiene el artículo 6.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Al respecto, cabe destacar que la Corte Europea de Derechos Humanos -cuyos precedentes han sido invocados tanto por V.E. (Fallos: 310:1476 -considerando 61-; 319:2557 -considerando 15 del voto de los jueces F., P. y B.-; entre otros), como por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (v. gr. casos "G.L.", sentencia del 29 de enero de 1997, Serie C n1 30, párrafo n1 77; "S.R.", del 12 de noviembre de 1997, Serie C n1 35, párrafo n1 72; "B.", del 22 de enero de 1999, Serie C n1 48, párrafo n1 55)- ha fijado un criterio similar al que aquí se propone. Al reconocer validez a la detención "hasta que Su Majestad quede satisfecha", regulada en el derecho inglés para los casos de delitos graves cometidos por menores, ese tribunal sostuvo que la indeterminación de la duración de la detención de una persona joven convicta, la cual puede ser tan larga como su vida, solo puede justificarse por consideraciones basadas en la necesidad de protección pública; y agregó que la razón decisiva para determinar la continuidad de la detención es su peligrosidad para la sociedad (caso "H. v. The United Kingdom", sentencia del 21 de febrero de 1996, párrafos n1 53 y 54).

De la inteligencia hasta aquí desarrollada surge que, en definitiva, "la mayor brevedad posible" que se postula en el instrumento internacional de menores no impone per se la inconstitucionalidad de la aplicación a su respecto de la prisión perpetua pues, bajo cierta condición (posibilidad de excarcelación), se trata de una pena que la propia convención autoriza para supuestos de gravedad y sin perjuicio de la vigencia del "interés superior del niño" que proclama su

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Procuración General de la Nación artículo 31.

Esta última conclusión se fortalece si se tiene en cuenta que al expedirse en la ya citada Opinión Consultiva n1 17/2002 (párrafo n1 59), la Corte Interamericana de Derechos Humanos remarcó que el "interés superior del niño" ha sido aludido, entre otros, en el artículo 37 de la convención respectiva, con lo cual al surgir de los propios términos de esta norma lo afirmado en el párrafo anterior, es posible sostener que ese interés debe interpretarse según las circunstancias de cada caso; y la gravedad de los hechos del sub júdice brinda razonable sustento al criterio adoptado por el a quo.

Por lo tanto, considero que la facultad judicial que autoriza el artículo 41 de la ley 22.278 no se opone a las pautas que se han reseñado, pues en virtud de ella el tribunal competente dispone de una herramienta legal que le permite, con mayor amplitud que para los adultos, adecuar la reacción estatal -si es que se la juzga necesaria- según los principios que rigen específicamente en materia de menores.

Frente a tal conclusión, que reconoce sustento en los instrumentos internacionales citados y en la interpretación que de ellos han hecho los órganos de ese mismo carácter, carecen de relevancia las demás opiniones que invoca la defensa (ver fs. 89 vta. y 90) en la medida que no ha demostrado que éstas hayan alcanzado, dentro del ámbito de aplicación de los derechos humanos, el consenso necesario para modificar las condiciones actuales de su vigencia en lo que aquí interesa.

VII La recurrente también se ha agraviado por considerar arbitraria la sentencia, pues a su criterio la libertad condicional que regula la ley penal argentina para los conde-

nados a prisión perpetua, no satisface la "posibilidad de excarcelación" que exige el citado artículo 37, inciso "a", de la Convención sobre los Derechos del Niño. Fundó su objeción en que mientras ésta comporta un dispositivo más flexible en manos del juez encargado del caso y ligado "a la ideología del tratamiento integral", aquélla remite al otorgamiento de un beneficio cuya concesión depende del cumplimiento de condiciones impuestas por el Servicio Penitenciario Federal, organismo concebido como una fuerza de seguridad cuya estructura no observa los métodos y recursos que el tratamiento del menor delincuente requiere según los estándares internacionales. Agregó que aun cuando la libertad condicional es otorgada por un juez, está condicionada a los informes del personal penitenciario y su concesión es restrictiva en los casos de prisión perpetua, lo cual, según su criterio, concurre a su descalificación en el marco de la citada convención.

Sin perjuicio del carácter dogmático de esa afirmación, estimo pertinente señalar que el distingo que se esfuerza en realizar la recurrente entre ambos institutos resulta insustancial a la luz del texto del artículo 37, inciso "a", de aquel instrumento.

En efecto, en mi opinión no es posible sostener que la utilización del vocablo "excarcelación" remita inexcusablemente el régimen específico que bajo esa denominación regula el Código Procesal Penal de la Nación en sus artículos 316 y siguientes y, a la vez, excluya el que se prevé en los artículos 13 y concordantes del Código Penal. Así lo considero pues aquel término debe ser entendido como la posibilidad de recuperar la libertad en forma anticipada al agotamiento de la condena, cualquiera sea el instituto a través del cual el derecho interno lo regule.

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Procuración General de la Nación Esta conclusión se sustenta en la norma interpretativa del artículo 31 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, en tanto alude "Y al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado Y". Adviértase que al no preverse en nuestro derecho interno que un condenado por sentencia firme pueda ser "excarcelado", de seguirse el criterio gramatical de la defensa, la libertad de un menor condenado -tanto a prisión perpetua como a una pena temporalimportaría una alambicada cuestión de hermenéutica jurídica, incompatible tanto con aquella clara pauta cuanto con la inmediatez que merece una decisión de esa naturaleza.

Si alguna duda queda sobre esta cuestión y en aplicación del artículo 33, inciso 31, de la aludida Convención de Viena, que establece la presunción que "los términos de un tratado tienen en cada texto auténtico igual sentido", estimo de utilidad cotejar la palabra con que el concepto ha sido expresado en las versiones en inglés y francés del citado artículo 37, inciso "a". En la primera de ellas, se expresó "without possibility of release", cuyo significado es "sin posibilidad de liberación, excarcelación, libertad" (conf.

"C.D. Español-Inglés - Inglés-Español", Ed.

G., Barcelona, 1986); mientras que en la segunda la fórmula se redactó "sans possibilité de libération", que debe traducirse como "sin posibilidad de liberación", pues si específicamente se tratara de la "excarcelación", debería haberse acudido al término "élargissement" (conf. "Dictionnaire Général Français-Espagnol - Espagnol-Français", Ed. Larousse, Paris, 1993).

Más aun, los propios autores cuyo trabajo ha invocado la recurrente a fojas 87 y 88 del escrito de apelación, afirman que "Y. término 'excarcelación' del inc. 'a' del art.

37 permite ser interpretado como libertad condicional" (ver

Pinto, G. y L.O., M. "La sanción de reclusión perpetua a adolescentes y la Convención sobre los Derechos del Niño o la imposibilidad de su justificación", en "Nueva Doctrina Penal, 2001/A", Ediciones del Puerto S.R.L., páginas 175 a 192, nota al pie 45 en página 187).

Tal asimilación también surge claramente del texto de las Reglas de Beijing, cuyo artículo 28.1 alude a que la autoridad pertinente recurrirá en la mayor medida posible a la libertad condicional y la concederá tan pronto como sea posible.

Con las consideraciones que anteceden, cabe concluir que la posibilidad de aplicar a M. el régimen de libertad condicional de los artículos 13 y siguientes del Código Penal, satisface plenamente la "posibilidad de excarcelación" que exige el artículo 37, inciso "a", de la convención.

Otro tanto habré de afirmar con respecto a la aplicación de la ley 24.660 pues, no obstante lo alegado por la defensa, la ejecución de la pena está sometida al permanente control judicial, que debe garantizar el cumplimiento de las normas constitucionales y de los tratados internacionales ratificados por la República Argentina (art. 31), y la eventual aplicación del régimen de semilibertad que establece su artículo 17.I.b armoniza con las limitaciones al confinamiento en establecimientos penitenciarios que, "en la medida de lo posible" y "por el plazo más breve posible" aconsejan los artículos 18.1 y 19.1 de las Reglas de Beijing, ya citadas.

VIII En cuanto a los precedentes de la Corte Europea de Derechos Humanos que la recurrente ha evocado a fojas 92 en apoyo de su apelación (casos "T. vs. The United Kingdom" y "V.

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Procuración General de la Nación vs. The United Kingdom", ambos del 16 de diciembre de 1999, n1 24.724/94 y n1 24.888/94 respectivamente), estimo de utilidad señalar que se trató de casos donde lo relevante resultó la indeterminación de la sentencia de detención de los menores "hasta que Su Majestad quede satisfecha", pues si bien el Ministro del Interior -facultado para ello según la ley de Inglaterra y Gales- había fijado inicialmente en quince años ese período ("tariff"), su decisión fue anulada por la Cámara de los Lores y no se había fijado uno nuevo a la fecha de pronunciarse aquel tribunal internacional.

Estas circunstancias se juzgaron alcanzadas, en primer lugar, por el artículo 6.1 de la Convención Europea de Derechos Humanos que garantiza el derecho a un tribunal imparcial e independiente e incluye el procedimiento de apelación y de determinación de la sentencia, y resultaron esenciales para entenderse acreditada la violación a esa norma ante la falta de independencia que reviste el Ministro del Interior respecto del Poder Ejecutivo (ver párrafos n1 108, 110 y 113 del primero de esos casos, análogos a los n1 109, 111 y 114 del segundo).

Asimismo, la Corte Europea analizó la cuestión con respecto al artículo 5.4 de la citada convención regional, que asegura la posibilidad de recurrir a un tribunal para que revise la legalidad de toda detención, y concluyó que en esos casos esa norma también había sido violada en atención a esa indeterminación, pues el período ("tariff") que había fijado el Ministro del Interior había sido anulado por la Cámara de los Lores sin haberse fijado uno nuevo al tiempo de su pronunciamiento, lo cual impedía acceder a una revisión judicial periódica a fin de determinar si la detención de los menores conservaba su legalidad (ver párrafos n1 114 a 121 del caso "T", análogos a los n1 115 a 122 del caso "V").

Sin perjuicio de lo anterior, frente a la afirmación que se transcribe a fojas 91 vta. in fine y 92 del escrito de recurso extraordinario, merece señalarse que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos también resolvió no examinar el reclamo bajo el conjunto de los artículos 6.1 y 14 de la Convención Europea de Derechos Humanos. De ese modo, no se expidió sobre el planteo de discriminación que habían efectuado los solicitantes (ver párrafos n1 90/91 del caso "T", y n1 92 del caso "V", y punto dispositivo n1 4 de ambos fallos).

Como surge de esta breve reseña, los defectos que aquel calificado tribunal de derechos humanos tuvo en cuenta para considerar afectadas las garantías en cuestión, se encuentran ausentes en el caso de autos, pues aquí la pena ha sido fijada por el Poder Judicial con observancia de las garantías del debido proceso y defensa en juicio, y cuya sentencia de primer grado fue recurrible ante un tribunal superior. Cabe destacar que sobre esos aspectos no han existido agravios de la defensa y, además, ellos se ajustan a los criterios que emanan de los puntos 10, 11 y 12 de la ya citada Opinión Consultiva n1 17/2002 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, referida específicamente a la "condición jurídica y derechos humanos del niño".

Por último, aquí el régimen de duración de la pena se encuentra claramente definido, como también el plazo para la eventual procedencia de la libertad anticipada, de modo que no se advierte la pertinencia de esos precedentes de aquel tribunal internacional con respecto al sub exámine.

IX Resta considerar el agravio sobre la valoración que en orden al juicio de peligrosidad, efectuó el a quo respecto de otro proceso que se sigue a M. por hechos cometidos

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Procuración General de la Nación en ocasión de una de las salidas periódicas a las que había sido autorizado durante el tratamiento tutelar aplicado en la causa que viene condenado.

La recurrente cuestiona ese temperamento por entender que afecta el principio de inocencia e importa la creación la categoría de "semi-inocente" o "cuasi-culpable", ajena tanto al artículo 18 de la Constitución Nacional como a los tratados de derechos humanos.

Del propio fallo surge el alcance exacto que, dentro del juicio de peligrosidad de M., se asignó a ese segundo proceso en trámite. Tal como se lee a fojas 78 vta./79 de estas actuaciones, la referencia fue solo como un dato objetivo que corroboraba "por lo demás" y pese a la presunción de inocencia, el "manifiesto desprecio por la vida propia y la ajena con tal de lograr su objetivo ilícito y, al propio tiempo, resguardar su libertad e impunidad", condiciones que había exhibido la conducta del nombrado en los hechos por los que ha sido juzgado en estos autos y que fueron valorados por el a quo como muestra "elocuente" a aquellos fines.

Estimo relevante mencionar que esas actuaciones también habían sido consideradas -incluso de modo adverso a su pupilopor la defensa de M., para descartar la procedencia de la absolución que autoriza el artículo 41 de la ley 22.278 y admitir una condena reducida ante el "sorpresivo fracaso" del esfuerzo realizado para "lograr su reinserción social" (ver sus escritos de fs. 15/16 y 61/64, y fs. 83 y 92 vta. del recurso extraordinario).

Asimismo, ese segundo proceso también fue aludido en la sentencia del tribunal de menores, en el recurso del representante del Ministerio Público y la resolución del a quo que hizo lugar a la queja por denegación del recurso de casación deducido por el fiscal general (ver fs. 26/vta., 38

vta. y 58 vta.).

Lo expuesto permite afirmar que aun cuando la referencia a esa causa no era extraña a la discusión del sub exámine, su mención en el fallo apelado fue sobreabundante e incluso ociosa, pues -como se dijo- ya los hechos de autos se juzgaron como prueba "elocuente" de la peligrosidad de M. y, por lo tanto, careció de efectos concretos al momento de la decisión, máxime al tratarse de una pena fija como la del artículo 80 del código de fondo. En tal sentido advierto, que de las dos especies de pena previstas en esa norma, el tribunal no solo optó por la menos grave, sino que tampoco aplicó la reclusión por tiempo indeterminado que allí se autoriza.

A tal punto llega esa ambigüedad, que así como el a quo aludió a ese proceso con el alcance descripto, el tribunal oral también lo hizo al tiempo de individualizar la pena de catorce años de prisión que, cabe recordar, fue consentida por la parte recurrente (ver fs. 27/vta. y 101 vta.).

De lo anterior surge con claridad que el agravio analizado no guarda relación directa con la supuesta cuestión federal que bajo la invocación de la presunción de inocencia se pretende someter a decisión de V.E., lo cual determina su improcedencia con arreglo a la doctrina de Fallos: 310:2245; 311:504 y 312:1679, entre otros.

X Por último, en cuanto a la alegada infracción al artículo 41 de la ley 22.278 en que habría incurrido la Cámara al casar la sentencia sin celebrar la audiencia de visu allí prevista, dejando de lado el análisis sobre si se trata de un recaudo que debe observarse en el trámite del recurso ante ese tribunal, pues ello importaría abordar una cuestión de derecho

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Procuración General de la Nación común y procesal extraña al remedio intentado, observo que se trata de un agravio meramente formal desde que no se han indicado los perjuicios que tal omisión en esa instancia podría haber generado a los derechos de M., como así tampoco su incidencia para una solución distinta a la adoptada, lo que conduce a su desestimación (conf. Fallos:

306:1111; 311:2337 y 2461, entre otros).

A ello cabe agregar, que en la presentación ante el a quo en la etapa prevista por los artículos 465 y 466 del Código Procesal Penal, la asistencia técnica tampoco puso énfasis en la necesidad de la entrevista personal que ahora se reclama. Más aun, allí sostuvo que la Cámara de Casación no podía revisar el monto de la condena pretendido por el Ministerio Público Fiscal porque "el legislador ha priorizado en el artículo 41 del régimen minoril, el conocimiento personal del imputado al que arriba el juzgador y dentro de ese contexto se considera que solo él se encuentra en condiciones de valorar la personalidad del autor del hecho" (ver fs. 62 vta./63). La entidad de esa afirmación, permite concluir que esta objeción, recién planteada en el remedio federal, ha sido producto de una reflexión tardía que -además de lo indicado en el párrafo anterior- también obsta a su procedencia (Fallos:

311:371; 313:342 y 1391, entre otros).

XI Al finalizar esta presentación, estimo necesario recordar que según el delicado mandato fijado por el artículo 120 de la Constitución Nacional, no solo toca a este Ministerio Público la defensa de la legalidad, especialmente relacionada aquí con la interpretación de los instrumentos internacionales aplicables, sino también velar por los intereses generales de la sociedad.

A partir de ese marco de referencia y de acuerdo a los fundamentos expuestos en los apartados precedentes, debo concluir, a modo de síntesis, que:

  1. la pena de prisión perpetua a menores no constituye una tortura ni un trato cruel, inhumano o degradante; b) esa sanción no se opone al texto de la Convención sobre los Derechos del Niño, en las condiciones de su vigencia; c) la libertad anticipada que regula el artículo 13 del Código Penal cumple con el requisito de "posibilidad de excarcelación" que exige el artículo 37, inciso "a", de la citada convención; d) el régimen penal de menores establecido por ley 22.278, también se ajusta a los criterios de ese instrumento internacional; e) la reducción de la pena que autoriza el artículo 41 de esa ley, continúa siendo una facultad conferida a los jueces de la causa.

Por ello, opino que V.E. debe hacer lugar a la queja, declarar formalmente procedente el recurso extraordinario y confirmar la sentencia de fojas 71/79 en cuanto pudo ser materia de apelación federal.

Buenos Aires, 11 de marzo de 2005.

E.E.C.