Sentencia de Suprema Corte de Justicia (Argentina), 7 de Enero de 2005, I. 292. XL

• Emisor: Suprema Corte de Justicia (Argentina)

1. 292. XL.

   ORIGINARIO

   S "Industrias Metalúrgicas Pescarmona Sociedad Anónima Industrial, Comercial y Financiera (IMPSA) c/ S.J., Provincia de y otro (Estado Nacional) s/ acción declarativa de inconstitucionalidad".

   Corte Suprema de Justicia de la Nación Buenos Aires, 7 de enero de 2005.

   Autos y Vistos; Considerando:

   11) Que a fs. 1/36 Industrias Metalúrgicas Pescarmona Sociedad Anónima Industrial, Comercial y Financiera (IMPSA), promueve la presente acción declarativa de inconstitucionalidad en los términos del artículo 322 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, ante el Juzgado Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal n1 7, contra el Estado Nacional CMinisterio de Economía y ProducciónC y la Provincia de S.J..

   Señala que pretende obtener certeza sobre su "derecho subjetivo" a participar en la licitación pública para la concesión de la obra "Construcción, Explotación y Mantenimiento del Complejo Hidroeléctrico Los Caracoles-Punta Negra", como así también que se declare la nulidad del acta- acuerdo del 26 de agosto de 2004, firmada entre el Estado Nacional y la Provincia por ser incons-titucional(fs. 98/102).

   Sostiene que demanda al Estado Nacional, en tanto "otorga un préstamo no reintegrable, un subsidio de la Nación para la realización de una obra pública que no cumple con el requisito esencial de adjudicarse luego de una licitación pública"(fs. 2 vta.).

   Requiere que, mientras dure la sustanciación de este proceso y hasta tanto se pronuncie el Tribunal de manera definitiva, se dicte una medida cautelar por medio de la cual se suspendan los efectos del acta-acuerdo(fs. 122/135). A fs.

   177/188 amplía la demanda y a fs. 204/208 los fundamentos de la medida cautelar solicitada.

   Al efecto relata que la referida obra pública fue concedida por la Provincia de S.J. mediante licitación pública internacional 1/96, adjudicada el 14 de noviembre de

   por el decreto provincial 1936 al oferente AES CARACOLES S.R.L.- PANEDILE ARGENTINA S.A. como concesionario constructor, incorporándose tiempo después CPC S.A. en ese carácter.

   Aclara que a efectos de concretar la obra, se constituyó en el Banco de S.J. S.A. el Fideicomiso "Los Caracoles", cuyo objeto es la transmisión fiduciaria de los fondos destinados al concesionario constructor C. es el beneficiarioC obtenidos de un préstamo otorgado por la banca extranjera que deberá pagar la Nación, mientras que la Provincia de S.J. reintegrará sólo los intereses (fs. 2).

   Señala que el 11 de noviembre de 2002, la provincia declaró la resolución parcial del contrato por incumplimiento culpable de PANEDILE ARGENTINA S.A., tras observar en un comienzo el procedimiento de sustitución del concesionario constructor, previsto en el art. 32, inc. c, del pliego de bases y condiciones de la licitación. Manifiesta que el 30 de abril de 2003, la Unión Transitoria de Empresas compuesta por JCCCSA (Cartellone) e IMPSA fue formalmente propuesta como co-concesionario constructor por el concesionario operador AES CARACOLES S.R.L. por reunir las condiciones técnicas y legales exigidas, aspecto que resulta de sustancial importancia C a su entenderC pues demuestra su derecho subjetivo a participar en el proceso de selección expresamente previsto en la licitación para dicha obra pública (expediente 608.0063-03, iniciado ante la Dirección de Recursos Energéticos local).

   Expone que en septiembre de 2003 la provincia de S.J. tenía "todo lo necesario" para firmar los contratos excepto la recomendación final de AES, pero a partir de allí no tuvo más comunicación. Señala que a pesar del trabajo de IMPSA y de los informes favorables en la propuesta técnico económica, AES señaló en la nota ACS/DR/145 que "comunicaba al

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   Corte Suprema de Justicia de la Nación concedente que a los efectos de obtener un proceso ágil y seguro de selección del futuro concesionario constructor y un mejor precio final para la construcción del Dique

   En tales circunstancias, advierte que no sólo "no se llamó a una licitación transparente dentro del marco de la legitimidad", sino que se pretende realizar una contratación directa que "beneficia principalmente a AES" (fs. 22 vta. y 26 vta.).

   Con posterioridad, el 22 de junio de 2004, la provincia de S.J. sancionó la ley 7489, por la cual se constituyó EPSE (Energía Provincial Sociedad del Estado). Cuestiona que ésta última sea el concesionario operador del contrato, ya que Csegún diceC no reúne los requisitos exigidos en el pliego general de condiciones establecidos para la licitación pública internacional 1/96, así como también que la obra faltante la contrate en forma directa con TECHINT y PA- NEDILE (fs. 27).

   Sostiene que su derecho subjetivo fue violado en forma ilegítima por el Estado local cuando firmó el acta-acuerdo que aquí se cuestiona, por la cual la Nación se comprometió a gestionar la inclusión en el proyecto de Presupuesto de la Administración Pública Nacional para el ejercicio 2005 de un aporte no reintegrable destinado a esa obra, a cuyo fin la provincia se obligó a hacer entrega de las constancias y escritos de desistimiento de los pleitos de los actores involucrados en la ejecución de la obra, antes de la remisión del Presupuesto al Congreso de la Nación (fs. 26). De esta manera, continúa, se perdona al concesionario constructor anterior CPANEDILE S.A.C de su mal desempeño, además de

   premiarlo otorgándole el contrato actual (fs. 27).

   En este orden de ideas, impugna el mencionado acuerdo en cuanto la provincia convocó a los anteriores concesionarios constructores PANEDILE S.A.-CPC S.A. a suscribirla en calidad de "partes" y concluyó otorgándole a la primera la calidad de co-concesionario constructor junto a TECHINT, efectuando así una contratación directa que excede y viola las normas vigentes en materia de procedimiento sobre contratos administrativos, dado que se prescindió de la licitación pública. En razón de ello, considera que tal acto resulta ilegítimo y está viciado de nulidad absoluta e insanable, por falta de causa o falsa causa o error imputable de quienes lo suscribieron (fs. 26 vta.).

   Por otra parte, interpreta que la "ilegítima contratación que realizó la Provincia de S.J. con el aval del Estado Nacional que le suministró los fondos del erario público", viola la Convención Interamericana contra la Corrupción, la ley 25.551 y contraría los arts. 14,16, 22, 28, 31,75 incs. 22 y 23, 85, 91 inc. 1, 99 inc. 10 y 100 inc. 1, de la Constitución Nacional (fs. 33/35).

   Reitera que esta acción tiende a darle certeza a su derecho subjetivo de participar en una licitación transparente donde se respete la ley del Compre Nacional en virtud de su experiencia, ya que ha participado en más de un centenar de proyectos hidroeléctricos nacionales e internacionales y del trabajo previo que ha realizado, con la expectativa de ganar la licitación (fs. 24). Hace consideraciones en relación a la capacidad técnica de IMPSA y de su posibilidad de invertir su propio capital en el proyecto así como obtener el "financiamiento faltante de instituciones financieras" (fs. 23 vta/25).

   Por último, señala que de no prosperar este

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   Corte Suprema de Justicia de la Nación pleito, demandará al Estado Nacional por los daños y perjuicios correspondientes (fs. 26 vta. y 35).

   21) Que, a fs. 160 el juez federal se declara incompetente para entender en el proceso y a fs. 191/193 obra el dictamen del P.F. de la Nación.

   Por lo tanto, la cuestión radica en determinar si en el sub lite se dan los requisitos que habilitan la tramitación de esta causa en la instancia originaria del Tribunal.

   31) Que el presente caso no corresponde a la competencia originaria de esta Corte, prevista en los arts. 116 y 117 de la Constitución Nacional.

   En este sentido, resulta necesario considerar el acta-acuerdo entre la provincia de S.J. y el Estado Nacional (Ministerio de Economía y Producción) del 26 de agosto de 2004 (fs. 98/102), en el marco del contrato "El Contrato de Concesión de Obra Pública Subvencionada para la Construcción, Explotación y Mantenimiento del Complejo Hidroeléctrico Los Caracoles-Punta Negra" de Provincia de S.J., el "Plan Solución" del Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios (Secretaría de Energía), la carta de intención del 21 de enero de 2004 firmada entre las mismas partes (fs. 79/81), los decretos provinciales 0102 y 0103 del 27 de enero del mismo año (fs.

   78), demás antecedentes y en la recta interpretación de sus términos.

   41) Que la documentación acompañada prueba que el Estado Nacional se ha comprometido por el acta-acuerdo del 26 de agosto de 2004 a contribuir a financiar la construcción de la obra de la Central Hidroeléctrica "Los Caracoles" de la provincia de S.J., con un aporte no reintegrable que será depositado en el fideicomiso del mismo nombre, cuya única finalidad es asegurar que "el patrimonio fideicometido quede

   afectado en forma exclusiva a la realización de los pagos bajo el contrato de construcción".

   Asimismo se ha obligado a implementar a través del Ministerio de Economía y Producción los pasos necesarios para incluir el aporte no reintegrable en el Presupuesto Nacional del año 2005 (arts.

   11 y 21, fs.

   98/102), lo que habría hecho según informa el actor a fs. 204 y 213/214 (ver decreto nacional 1687/04).

   51) Que el Estado Nacional ha apoyado financieramente desde sus inicios la ejecución de la obra (fs. 98/99).

   En efecto, tal como surge de la copia de la carta de intención del 21 de enero de 2004 que se acompaña, por el acta del 27 de abril de 1999 que firmó con la provincia, el Poder Ejecutivo Nacional se comprometió a gestionar la inclusión en los proyectos de presupuesto de la Administración Nacional de los años que correspondan de "un aporte no reintegrable igual a las cuotas de amortización del financiamiento a obtener para contribuir parcialmente a realizar el emprendimiento, hasta un monto total de dólares estadounidenses ciento cuarenta y cinco millones" (fs. 79/81).

   61) Que en esa oportunidad la Nación y la provincia acordaron que el Ministerio de Economía y Producción desarrollaría sus mayores esfuerzos tendientes a obtener el "financiamiento adicional necesario para asegurar la continuidad de la ejecución de las obras hasta su completa finalización". A su vez, la provincia debía "definir las necesidades del financiamiento" discriminando los requerimientos para el Dique "Los Caracoles" y el Dique "Punta Negra", y entregar el acuerdo de terminación de los diferendos con las empresas originados con motivo de dicha obra en un plazo de ciento ochenta días (fs. 80).

   También se acordó que a fin de garantizar el pago de capital e intereses, la provincia se comprometía a acordar

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   Corte Suprema de Justicia de la Nación con el concesionario operador la creación de un fideicomiso cuyo patrimonio estaría integrado "por el producido líquido de la generación futura de energía de las Centrales Quebrada de Ullum, Los Caracoles y Punta Negra hasta la cancelación total del financiamiento, en los términos que se pacten con las entidades que provean el financiamiento requerido"(fs. 80/81).

   71) Que por el art. 31 del acta-acuerdo impugnada en esta litis, la provincia de S.J. se obligó a depositar en el fideicomiso antes mencionado la suma de ciento cuarenta millones de pesos, "monto correspondiente a su compromiso de aporte para la ejecución de la obra". En los considerandos de aquélla, se explicó que para el desarrollo de la presa "Los Caracoles" resultaba necesario el aporte público "como único mecanismo adecuado para su ejecución". Por el contrario, en relación a la presa "Punta Negra" se evaluó que existían "distintas posibilidades de financiamiento para su finalización, por cuanto el proyecto ya dispondrá de generación de energía al sistema" (fs. 98 y 100).

   81) Que, por otra parte, cabe recordar que en la carta de intención antes mencionada se indicó que la referida obra "puede representar el único Complejo Hidroenergético que se incorporará al Sistema Argentino de Interconexión (SADI)en los próximos cuatro años" (fs. 79) y "representa una de las más importantes inversiones que contribuye a aumentar la capacidad instalada del SADI y al mismo tiempo reforzará la generación local en el área de Cuyo, que actualmente opera con flujos negativos" (fs. 79).

   9°) Que los antecedentes expuestos revelan que la justificación que el actor ofrece para demandarlo en el escrito inicial es "la financiación de una obra pública provincial sin precio determinado" por el Estado Nacional (fs. 2),

   lo que revela que la intervención del Estado Nacional en este pleito tiene sólo un carácter nominal y no sustancial.

   10) Que en tales condiciones, conforme a lo señalado por este Tribunal en las causas S.497.XXXII "Sociedad Electro Comercial S.R.L. c/ Corrientes, Provincia de y otro s/cobro de pesos", pronunciamiento del 23 de febrero de 1999; y M.35.XXXIV "M.U.S.c.én, Provincia del y otro s/ordinario", pronunciamiento del 14 de octubre de 2003; el Estado Nacional no es parte de la relación jurídica que se debate en el sub lite, pues ni la circunstancia de que el financiamiento de la obra provincial se deba solventar en parte con fondos del Estado Nacional, ni la inclusión de los aportes no reintegrables en el presupuesto nacional (arts. 11, 21 y 61 del acta-acuerdo del 26 de agosto de 2004, fs. 98/102) autorizan a atribuirle legitimación para actuar en el proceso.

   11) Que, desplazada entonces la competencia ratione personae, resta determinar si corresponde ratione materiae por tratarse de una cuestión estrictamente federal.

   12) Que resulta propicio recordar que no basta para que una provincia sea parte en un pleito para que proceda la instancia originaria de la Corte prevista en el art. 117 de la Constitución Nacional ya que resulta necesario, además, que la materia sobre la que versa sea de carácter federal (Fallos:

   97:177; 115:167; 311:1588; 315:448), o se trate de una causa civil, único caso en el cual resulta esencial la distinta vecindad de la contraria (Fallos: 1:1485; 310:1074; 311:1812; 313:1217; 314:240; 315:2544).

   Por el contrario, quedan excluídos de dicha instancia aquellos pleitos que se rigen por el derecho público local (conf. causas R.396.XXXVII "Rama, C.D. c/ Buenos Aires, Provincia de CPoder LegislativoC s/ amparo", sentencia del 11 de septiembre de

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   Corte Suprema de Justicia de la Nación 2001 y P.1469.XL "Promecor S.A. c/ Buenos Aires, Provincia de s/acción de amparo", pronunciamiento del 21 de septiembre de 2004).

   13) Que en el sub examine la actora ha puesto en tela de juicio el financiamiento del Estado Nacional de la obra pública "Los Caracoles-Punta Negra", que fue adjudicada Csegún diceC por la provincia de S.J. por contratación directa, con lo cual afectó su derecho subjetivo de participar en "una licitación transparente"(fs.

   1 vta., 2 vta.), lo que para resolver el pleito exigirá necesariamente examinar normas y actos provinciales (tales como el pliego de bases y condiciones establecido para dicha contratación, las modificaciones posteriores, la ley provincial 6697, la alegada "contratación directa" de la obra pública, las actas firmadas por la provincia de S.J., los decretos provinciales que se firmaron en consecuencia), interpretándolos en su espíritu y en los efectos que la soberanía local ha querido darles, lo cual resulta ajeno a la competencia originaria de este Tribunal (Fallos: 315:1892 y 1904 y sus citas, entre muchos otros).

   14) Que tampoco se advierte que la supuesta solicitud del Estado Nacional a la provincia de S.J. de que se solucionen los diferendos con las empresas como condición para obtener el financiamiento necesario para concluir la obra asuma carácter gravitante para excluir el caso de la competencia local, ni modifique las consideraciones antes expuestas (fs. 27, 35).

   15) Que, por lo demás, a pesar del intento de la actora de justificar la jurisdicción originaria de esta Corte sobre la base de las cuestiones federales que propone (fs.

   27/34), resulta claro que no son esas las predominantes en la causa, sino la relacionada con la referida contratación di-

   recta de la obra pública que realizó la provincia de S.J., que en forma extensa desarrolla en el escrito inicial y en la medida cautelar solicitada.

   16) Que la solución propuesta tiene respaldo en el respeto del sistema federal y de las autonomías provinciales que exige que se reserve a los jueces locales el conocimiento y la decisión de las causas que, en lo sustancial, versan sobre aspectos propios de su derecho público, sin perjuicio de que las cuestiones federales que también pueden comprender estos pleitos sean susceptibles de adecuada tutela por la vía del art.

   14 de la ley 48 (Fallos:

   308:2057, 2467 y 2564; 310:297, 1074, 2038 y 2841; 311:1791, 312:282, 943 y 1297; 314:94 y 810; 315:1892; 322:1514, entre otros).

   17) Que si por la vía intentada se le reconociera a la jurisdicción originaria de esta Corte la extensión que se le atribuye, la justicia nacional habría realizado por su facultad de examen y el imperio de sus decisiones la absorción completa de los atributos primordiales del gobierno de los estados (arg. Fallos: 141:271 y 318:992).

   Por ello, y oído el señor P.F., se re- suelve: Declarar la incompetencia de esta Corte para conocer en instancia originaria. N. y remítase copia de esta decisión a la Procuración General.

   AUGUSTO CESAR BE- LLUSCIO - CARLOS S. FAYT - JUAN CARLOS MAQUEDA - E. RAUL ZAF- FARONI - ELENA I. HIGHTON de NOLASCO.