Procuración General de la Nación en la sentencia de Corte Suprema de Justicia, 18 de Noviembre de 2004, I. 292. XL

• Fecha: 18 Noviembre 2004

1. 292. XL.

   ORIGINARIO

   "Industrias Metalúrgicas Pescarmona Sociedad Anónima Industrial, Comercial y Financiera (IMPSA) c/ San Juan, Provincia de y otro (Estado Nacional) s/ acción declarativa de inconstitucionalidad".

   Procuración General de la Nación S u p r e m a C o r t e :

   - I - INDUSTRIAS METALURGICAS PESCARMONA SOCIEDAD ANONIMA INDUSTRIAL, COMERCIAL Y FINANCIERA (IMPSA), con domicilio en la Ciudad de Buenos Aires, promovió la acción prevista en el art.322 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, ante el Juzgado Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal N1 7, contra el ESTADO NACIONAL (MINISTERIO DE ECO- NOMIA Y PRODUCCION) y contra la PROVINCIA DE SAN JUAN.

   Pretende obtener certeza sobre sus presuntos derechos a participar en la Licitación Pública para la Concesión de la obra "Construcción, Explotación y Mantenimiento del Complejo Hidroeléctrico Los Caracoles - Punta Negra", como también para que se declare nula el Acta Acuerdo firmada el 26 de agosto de 2004 entre los aquí demandados (v. fs.

   98/102), por violar los arts. 14, 16, 22, 28, 31, 75 (incs.

   22 y 23), 85, 99 (incs. 11 y 10), 100 (inc.11) de la Constitución Nacional, la ley 25.551 -del compre nacional- y diversos tratados internacionales que cita.

   Relató que la citada obra pública fue concedida por la Provincia de San Juan mediante la Licitación Pública Internacional N1 1/96, -adjudicada el 14 de noviembre de 1997 por decreto local 1936 al oferente "AES CARACOLES S.R.L - PANEDILE ARGENTINA S.A." como concesionario constructor, incorporándose tiempo después CPC S.A., en ese carácter.

   Al efecto de concretar la obra, se constituyó el Fideicomiso "Los Caracoles" en el Banco de San Juan S.A., cuyo objeto es la transmisión fiduciaria de los fondos destinados al Concesionario Constructor -que es el beneficiarioobtenidos de un préstamo otorgado por la banca extranjera,

   que deberá pagar la Nación, mientras que la Provincia se hizo cargo de los intereses.

   Indicó que el 11 de noviembre de 2002, la Provincia declaró la resolución parcial del contrato por incumplimiento culpable de PANEDILE ARGENTINA S.A., tras observar en un comienzo el procedimiento de sustitución del Concesionario Constructor, previsto en el art. 32, inc. c) del Pliego de Bases y Condiciones de la licitación.

   Agregó que el 30 de abril de 2003, la Unión Transitoria de Empresas compuesta por JCCCSA (Cartellone) e I. formalmente propuesta como co-Concesionario Constructor por el Concesionario Operador -AES Caracoles S.R.L., por reunir las condiciones técnicas y legales exigidas, aspecto que resulta de sustancial importancia -a su entender- pues demuestra su derecho subjetivo a participar en el proceso de selección expresamente previsto en la licitación para dicha obra pública (Expte. N1 608.0063-03, iniciado ante la Dirección de Recursos Energéticos local).

   Sostuvo que la situación cambió radicalmente a partir del año en curso, ya que su derecho subjetivo fue violado sorpresivamente por el Estado local -a su entender,en forma ilegítima-, cuando firmó el Acta-Acuerdo del 26 de agosto de 2004 que aquí cuestiona, por la cual el Estado Nacional se comprometió a gestionar la inclusión en el Proyecto de Presupuesto de la Administración Pública Nacional para el ejercicio 2005 de un nuevo aporte no reintegrable destinado a esa obra, a cuyo fin la Provincia se obligó a hacer entrega de las constancias y escritos de desistimiento de los pleitos de todos los actores involucrados en la ejecución de la obra, antes de la remisión del Presupuesto al Congreso de la Nación y ello -según dice- significa perdonar al Concesionario Constructor anterior, PANEDILE S.A., de su

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   ORIGINARIO

   "Industrias Metalúrgicas Pescarmona Sociedad Anónima Industrial, Comercial y Financiera (IMPSA) c/ San Juan, Provincia de y otro (Estado Nacional) s/ acción declarativa de inconstitucionalidad".

   Procuración General de la Nación mal desempeño, además, premiarlo, otorgándole el Contrato actual.

   Afirmó así que dicha exigencia del Acta -Acuerdo le produce falta de certeza respecto de sus derechos defendidos en los recursos administrativos que ha presentado en sede local por el presunto rechazo de su oferta, obligación que -a su entender- vulnera expresas disposiciones constitucionales.

   También impugnó el Acta-Acuerdo en cuanto la Provincia convocó a los anteriores Concesionarios Constructores PANEDILE S.A. -CPC S.A. a suscribirla en calidad de "partes" y concluyó otorgándole a la primera la calidad de co-Concesionario Constructor junto a Techint, efectuando así una "contratación directa" que -a su entender- excede y conculca las normas vigentes en materia de procedimiento sobre contratos administrativos, toda vez que se prescindió de la correspondiente licitación pública.

   Concluyó así que tal acto jurídico resulta ilegítimo y está viciado de nulidad absoluta e insanable, por falta de causa, o falsa causa, o error imputable de quienes lo suscribieron.

   Manifestó, asimismo, que esta acción tiende a darle certeza a su derecho subjetivo de participar en una licitación transparente, donde se respete la ley del Compre Nacional, en virtud de su experiencia, ya que ha participado en más de un centenar de proyectos hidroeléctricos nacionales e internacionales y del trabajo previo que ha realizado, con la expectativa de ganar la licitación.

   Puso de relieve que demanda al Estado Nacional, en tanto participa en la financiación de una obra pública provincial sin precio determinado y que se llevará a cabo en condiciones -a su entender- ilegítimas, con el consecuente perjuicio para el Fisco.

   En ese orden de ideas, señaló que el comportamiento

   desplegado por la Provincia con la complicidad de la Nación, le ha producido además un grave daño económico, en tanto realizó tareas técnicas y administrativas de envergadura para acceder a ser seleccionado como nuevo concesionario de la obra, por lo que, de no prosperar este pleito, demandará a la Nación por los daños y perjuicios derivados de lo sucedido.

   En virtud de lo expuesto, solicitó la concesión de una medida cautelar de no innovar, por la cual se ordene que se suspendan los efectos del Acta-Acuerdo hasta tanto se dicte sentencia en este litigio (v. fs. 122/135).

   A fs. 160, el J. federal que intervino, de conformidad con la opinión del F. de fs.158/159, se declaró incompetente por entender que el proceso corresponde a la competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en virtud de las personas demandadas.

   A fs.189 vta., se corre vista, por la competencia, a este Ministerio Público.

   - II - Es mi parecer que este proceso corresponde a la competencia originaria de la Corte.

   En efecto, toda vez que resultan co-demandados el Estado Nacional (Ministerio de Economía y Producción) y la Provincia de S.J., opino que la única forma de conciliar la prerrogativa jurisdiccional que tiene el Estado local a la competencia originaria de la Corte, de conformidad con el art. 117 de la Ley Fundamental, con la de la Nación al fuero federal, según su art. 116, es sustanciando el proceso en esa instancia (Fallos:

   308:2054; 314:830; 315:158 y 1232; 322:2038; 324:2859, entre otros).

   Por otra parte, la materia del pleito también resulta federal, en tanto se pone en tela de juicio la consti-

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   ORIGINARIO

   "Industrias Metalúrgicas Pescarmona Sociedad Anónima Industrial, Comercial y Financiera (IMPSA) c/ San Juan, Provincia de y otro (Estado Nacional) s/ acción declarativa de inconstitucionalidad".

   Procuración General de la Nación tucionalidad de un acuerdo celebrado entre una Provincia y el Estado Nacional, en el cual están involucrados fondos públicos nacionales y, por lo tanto, para solucionar el pleito será necesario precisar el sentido y los alcances de dicho acto jurídico, que reviste aquella naturaleza.

   Buenos Aires, 18 de noviembre de 2004.- Es Copia R.O.B.