Sentencia de Suprema Corte de Justicia (Argentina), 8 de Junio de 2004, K. 131. XXXIX

• Emisor: Suprema Corte de Justicia (Argentina)

K. 131. XXXIX.

RECURSO DE HECHO

K.W., M. s/ abuso deshonesto Ccausa N° 963C.

Corte Suprema de Justicia de la Nación Buenos Aires, 8 de junio de 2004.

Vistos los autos: "Recurso de hecho deducido por la defensa de M.K.W. en la causa K.W., M. s/ abuso deshonesto Ccausa N° 963C", para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

Que la queja no refuta los motivos de la resolución denegatoria del recurso extraordinario.

Por ello, se desestima la queja. D. perdido el depósito de fs. 1. H. saber y archívese. E.S.P. (en disidencia)- AUGUSTO CESAR BELLUSCIO - ANTONIO BOGGIANO - ADOLFO ROBERTO VAZQUEZ - JUAN CARLOS MAQUEDA - E.

RAUL ZAFFARONI.

DISI

K. 131. XXXIX.

RECURSO DE HECHO

K.W., M. s/ abuso deshonesto Ccausa N° 963C.

Corte Suprema de Justicia de la NaciónDENCIA DEL SEÑOR PRESIDENTE DOCTOR DON ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI Considerando:

1. ) Que el Tribunal Oral en lo Criminal n° 7 de la Capital Federal condenó a M.K.W. a la pena de seis meses de prisión en suspenso y costas por considerarlo autor del delito de abuso deshonesto (art. 127, párr. 1°, del Código Penal, redacción ley 23.077). Contra dicha sentencia la defensa interpuso recurso de casación, que fue parcialmente concedido. La Sala IV de la Cámara Nacional de Casación Penal rechazó tanto la queja introducida con motivo de la denegatoria parcial, como el recurso de casación (fs. 83/84).

   Ambas decisiones fueron impugnadas mediante el recurso extraordinario de fs. 86/108, que fue denegado a fs. 109/110, y ello dio origen a la presente queja.

2. ) Que en lo atinente al cuestionamiento de la decisión del a quo que rechaza por extemporáneo el remedio federal interpuesto contra la desestimación del recurso de hecho por casación denegada, el apelante ha omitido refutar los motivos de la resolución atacada.

   En consecuencia, la queja introducida en esta instancia resulta, en este punto, inadmisible.

3. ) Que la situación es diferente con relación a la impugnación de la desestimación del recurso de casación, rechazada por el a quo por no encontrarse en juego cuestión federal alguna que habilite la vía del recurso extraordinario.

4. ) Que si bien es cierto que la apelación en casación Cen los puntos respecto de los cuales había sido concedidaC estuvo fundamentalmente dirigida a cuestionar que los hechos imputados a K.W. pudieran ser calificados como abuso deshonesto en los términos del art. 127 del Código Penal

   (conf. ley 23.077) y que ello, en principio, constituye una cuestión de derecho común ajena a la vía del art. 14 de la ley 48, corresponde hacer excepción a dicha regla en los casos como el presente, en que la Cámara de Casación se ha limitado a dar respuesta meramente aparente a los agravios introducidos por la defensa.

5. ) Que en su recurso de casación la defensa había sostenido, entre otros puntos, que, sobre la base de los hechos fijados en la sentencia, no era posible afirmar que había existido "sorpresa" como una causa que impidiere a la víctima resistir el ataque abusivo, en los términos del art. 119, párr. 2°, Código Penal (redacción ley 23.077).

6. ) Que, con prescindencia de su acierto o error, dicho agravio había sido formulado de tal manera que se le imponía a la alzada el deber de examinar las circunstancias particulares en que los hechos se habrían producido, esto es, en un contexto en el que tales hechos se habrían repetido en forma cotidiana, y si, en tales condiciones, la "sorpresa" es tal como para equipararla a los casos en que "la persona ofendida se hallare privada de razón o de sentido, o cuando por enfermedad o cualquier otra causa, no pudiere resistir" (conf. inc. 2°, art. 119, Código Penal, en relación con el art.

   127, conf. ley 23.077).

7. ) Que a pesar de lo específico del planteo del recurrente, el a quo se limitó a hacer referencia a precedentes anteriores, en los que ya había admitido la sorpresa como circunstancia comisiva del abuso deshonesto. No obstante la transcripción de numerosas citas doctrinarias sobre diversos aspectos del delito en cuestión, en ningún momento analizó las concretas razones que permitían equiparar la situación de hecho planteada en la causa con las que dieran origen a las

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   Corte Suprema de Justicia de la Nación decisiones que invoca como aparente fundamento, y en las cuales las particularidades señaladas por la defensa, tales como la convivencia, la reiteración y la fugacidad de los tocamientos, no habían estado presentes.

8. ) Que, en otras palabras, el punto relevante sometido a examen de la alzada había sido la determinación del alcance de la norma prevista por el art. 127, Código Penal (conf. ley 23.077), y si las circunstancias de comisión del hecho que se tuvieron por probadas en la sentencia tenían entidad suficiente como para ser subsumidas en las modalidades comisivas de la violación, a las que remitía el art. 127 en su anterior redacción.

   Desde este punto de vista, resulta inadmisible que el agravio haya sido rechazado con la mera formulación estereotipada de que "la existencia de sorpresa era una cuestión de hecho ajena a la instancia de casación".

   Por el contrario, se trataba de una cuestión de interpretación de un tipo penal, que fue correctamente planteada por la defensa, y que, por cierto, constituye la materia más característica de la jurisdicción casatoria. A pesar de ello, su tratamiento fue eludido.

9. ) Que, por otro lado, la defensa había expresado que los jueces del tribunal oral, implícitamente, habían resuelto el caso teniendo en cuenta la nueva redacción del tipo de abuso deshonesto, más amplio que el aplicable al sub lite, pues alcanza conductas que, en la anterior redacción Cmás estrechamente vinculada al delito de violaciónC, no estaban abarcadas por la prohibición. Tal el caso C. la defensaC de la intimidación que puede derivar de una relación de dependencia. Sobre este punto, el a quo afirmó que la nueva ley "no alteró el criterio que sigue la llamada 'doctrina objetivista', según la cual también resultan típicos los actos que

   no tengan finalidad libidinosa pero que objetivamente son impúdicos". Sin embargo, el núcleo del agravio no era la necesidad de un elemento final en el desarrollo del acto abusivo, sino que lo que se reclamaba de la alzada era que examinara la posibilidad de que los hechos comprobados fueran típicos conforme la nueva redacción de la ley pero atípicos según el texto anterior aplicable al caso, y sobre esto, el a quo omitió toda consideración.

   10) Que a lo expuesto se agrega la inadmisible modificación de la base fáctica fijada de la condena, en que incurrió la Cámara de Casación. En efecto, la sentencia del tribunal oral había entendido que "el imputado realizó, en el período en que B.S.C. laboró en su casa, acciones sucesivas y homogéneas, signadas por el aprovechamiento de circunstancias esencialmente iguales cuando estaban solos en la cocina, en el cuarto o en el lavadero, las que más allá de que en sí mismas agotaron el contenido típico del abuso deshonesto (art.

   127 del Código Penal), tenían como propósito vencer la reticencia mostrada insistentemente por la víctima con sus continuos escapes, para que finalmente accediera a mantener relaciones sexuales con él", y que "en cada oportunidad en que le tocó la cola a S.C. o se apoyó detrás de ella con el pene erecto, K. tuvo desde el punto de vista subjetivo, desde sus inicios, alguna forma genérica de representación mental de los actos que luego realizó uno tras otro". Sobre esa base, se consideró que había existido "una unidad de acción, que configura un solo delito continuado de abuso deshonesto".

   11) Que, como era lógico, a ello se atuvo la defensa al argumentar su descargo ante la casación. Así, confiando en que ya estaba fijado que había sido un hecho único, se dedicó a poner en tela de juicio la coherencia interna de la decisión

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   Corte Suprema de Justicia de la Nación y a señalar serios defectos en la fundamentación. Siguiendo esta línea, aseveró que la calificación de los hechos como "delito continuado" sólo había tenido por función encubrir un objeto procesal "mutante", que nunca estuvo suficientemente determinado ni probado en forma circunstanciada, y que ello había impedido un ejercicio eficiente del derecho de defensa.

   Pero, según los defensores, la supuesta "unidad de acción" no sólo encubría esta falta de prueba y de determinación del objeto procesal. Además, dicha construcción era la que les había permitido a los jueces darle una connotación sexual a una serie de tocamientos fugaces, que, aisladamente considerados, carecían de entidad suficiente como para ser calificados "abuso deshonesto". En esta misma dirección, argumentaron que, si lo que daba unidad a los hechos independientes era la finalidad de lograr, en definitiva, una relación sexual, tales conductas de acercamiento físico, o bien eran atípicas, o bien deberían haber sido calificadas como tentativa de violación por haber estado dirigidas al acceso carnal.

   12) Que, frente a ello, el a quo, en lugar de analizar la consistencia del razonamiento de los sentenciantes, afirmó que la defensa tenía razón, y que, efectivamente, los hechos habían constituido una multiplicidad de sucesos "fáctica y jurídicamente separables", que debieron haber sido calificados como tales conforme el art. 55 del Código Penal.

   Sin embargo, restó toda relevancia a dicha falencia, pues, desde su particular punto de vista, "la falta de enunciación separada de cada uno de los hechos...y la determinación concreta de su número en manera alguna invalida el decisorio en crisis toda vez que, bien y detalladamente descriptos los tratamientos inverecundos de los que el autor hizo objeto a la víctima y también fehacientemente establecido que ellos

   ocurrieron en reiteradas oportunidades, sin margen de duda en más de una, es suficiente para que la asistencia técnica del encausado pudiera cumplir cabalmente su cometido y autoriza a condenar por el delito reiterado sin fijación de número. Y ello es así dada la identidad fáctica y de significación jurídica de cada uno de los sucesos". De todos modos CindicóC, tal afirmación sólo tenía por objeto dar respuesta a lo argüido por los recurrentes, en tanto la prohibición de reformatio in pejus le impedía producir cualquier modificación agravatoria del monto de la pena.

   13) Que a pesar de la interpretación del a quo con respecto a los límites de su "respuesta" a los agravios, al admitir parcialmente el argumento de la defensa, mediante la conversión de un único hecho en varios, en la decisión recurrida se ha violentado el debido proceso, en la medida en que produjo una alteración sustancial y sorpresiva del objeto contra el cual los defensores habían dirigido sus argumentos de descargo. En efecto, en todo momento la defensa, con razón o no, orientó su estrategia a sostener que la sentencia del tribunal oral había incurrido en una utilización espuria de la noción de "delito continuado", al englobar en esa categoría hechos que no habían podido ser detallados ni en su cantidad ni en su calidad y mucho menos, en cuanto a las circunstancias en que cada uno de ellos se produjo. En tales condiciones, resultaba inadmisible que el a quo le respondiera a la defensa que, efectivamente, le asiste razón, pues son varios hechos independientes, pero que, de todas formas, se pudo defender suficientemente. Pues, justamente, de lo que se defendió fue de otra decisión, esto es, una sentencia en la que el acontecimiento histórico imputado era concebido como una única unidad. Con lo cual, suponer C. lo hace el a quoC que de haberse afirmado que eran varios hechos, la defensa nada

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   Corte Suprema de Justicia de la Nación habría podido argumentar Co bien, que de todos modos no le hubieran dado la razónC es insostenible. En efecto, semejante rechazo de las "hipotéticas defensas" que se podrían haber ejercido si la sentencia hubiera sido diferente le resta toda significación al derecho del imputado a que sus descargos sean efectivamente oídos por un tribunal de alzada, y poco o nada queda entonces del "derecho al recurso" (art. 8, inc. 2, ap. h, Convención Americana sobre Derechos Humanos).

   14) Que esta Corte ha señalado que, aun cuando no es imprescindible que los jueces den respuesta a todas y cada una de las argumentaciones de las partes, resultan descalificables por arbitrariedad las resoluciones que omiten toda consideración sobre articulaciones serias formuladas por las partes, susceptibles de influir en la controversia, al margen de su definitiva pertinencia o no en el resultado de ella (conf.

   Fallos:

   293:37 y sus citas; 302:1176; 305:1664; 308:2077; 310:1707).

   15) Que en el sub lite, al rechazar el recurso de casación, el a quo omitió el tratamiento de puntos decisivos para la resolución del pleito y fundó su decisión en argumentos meramente aparentes, insuficientes para constituir un acto jurisdiccional válido y que descalifican su fallo conforme la doctrina sobre arbitrariedad de sentencias.

   Por ello, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario con el alcance indicado precedentemente y se deja sin efecto el pronunciamiento apelado.

   N. y remítase a la Cámara Nacional de Casación Penal, S.I. para su agregación a los autos principales y a fin de que, por quien corresponda, se dicte nuevo pronunciamiento conforme a derecho. E.S.P..

   Recurso de hecho interpuesto por el doctor M.K.W., representado por

   los doctores C.A.S.B. y Fernando Goldaracena Tribunal de origen: Cámara Nacional de Casación Penal, S.I.T. que intervinieron con anterioridad: Tribunal Oral en lo Criminal N° 7 de la Capital Federal