Procuración General de la Nación en la sentencia de Corte Suprema de Justicia, 19 de Abril de 2004, E. 240. XXXIX

• Fecha: 19 Abril 2004

E. 240. XXXIX.

PVA Ente Nacional Regulador del Gas s/ solicita avocación.

Procuración General de la Nación S u p r e m a C o r t e :

- I - A fs. 49/57, el Ente Nacional Regulador del Gas -ENARGAS- se presenta y solicita la avocación de V.E. en los autos "RINCON DE BERRIOS C/ ECOGAS Y ENARGAS P/AMPARO", que tramitan ante el Juzgado Federal N1 2 de Mendoza, para que resuelva la cuestión positiva de competencia, en los términos del art.

24, inc.

71, del decreto-ley 1285/58, que se ha suscitado con motivo de la inhibitoria que libró ENARGAS (v.fs.

22/26), rechazada por dicho tribunal federal (v. fs.28).

- II - Las actuaciones tuvieron origen en el reclamo administrativo formulado el 26 de mayo de 2003 ante ECOGAS -Distribuidora de Gas Cuyana S.A.- por T.A.R. de B., con domicilio en la Provincia de Mendoza, en su condición de usuaria del servicio público de gas natural domiciliario prestado por dicha concesionaria, mediante el cual expuso su disconformidad por el corte del suministro y el retiro del medidor, efectuado el 23 de mayo por personal de la empresa, quien invocó lo dispuesto en los arts.8 (puntos b y l) y 13 (puntos e, f y g) del correspondiente Reglamento, aprobado por decreto del P.E.N.

2255/92, aduciendo la existencia de anomalías en dicho medidor, como falta de precintos de seguridad, tornillos, etc..

Luego de tal procedimiento, la usuaria fue citada a un estudio jurídico en donde se le informó sobre la existencia de una deuda de $ 596, suma que -según ésta afirma debió pagar obligadamente para obtener la rehabilitación del servicio, no obstante dejar constancia de su disconformidad

por el proceder, a su juicio, abusivo y arbitrario del que fue objeto (v. f. 8, 9 y 10).

Posteriormente, afirmó que ENARGAS se negó a tomarle el reclamo que pensaba efectuar, por no acompañar la nota de contestación de ECOGAS, pese a que dicha empresa nunca se la mandó.

En virtud de lo expuesto, se presentó ante el Juzgado Federal N1 2 de Mendoza y promovió acción de amparo contra ECOGAS y contra ENARGAS -Delegación Mendoza-, con fundamento en el art. 43 de la Constitución Nacional, debido a la irregularidad de los actos llevados a cabo por las demandadas, los cuales, a su criterio, lesionan con arbitrariedad e ilegalidad manifiesta sus derechos y garantías reconocidos por los arts. 14, 17, 18, 28 y 75, inc. 22, de la Ley Fundamental.

Asimismo, solicitó la declaración de inconstitucionalidad del art. 66 de la ley 24.056 -Marco Regulatorio de la Actividad Gasífera- que establece la obligatoriedad de la vía administrativa previa ante el ENARGAS para recurrir ante la Justicia, por estimar que, en la práctica, tal procedimiento aniquila el derecho de defensa en juicio y excede el tiempo razonable para su solución (plazo no inferior a dos meses). También lo cuestionó por disponer que las resoluciones del Ente sólo serán apelables ante la Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal de la Capital, disposición a la que considera abusiva, por los gastos que implica para el usuario, todo lo cual viola -a suentenderel art. 37 de la Ley de Defensa del Consumidor 24.240 y la resolución 52/2003 de la Secretaría de la Competencia, la Desregulación y la Defensa del Consumidor que lo reglamenta, que prohiben la imposición de cláusulas que restrinjan los derechos del usuario.

Por último, impugnó, con idénticos fundamentos, los arts. 8 y 13 del Reglamento de Servicios

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Procuración General de la Nación que sirvieron de base para llevar a cabo el procedimiento que cuestiona (v. fs. 29/48 vta.).

El juez federal, el 24 de junio, declaró "formalmente procedente el amparo", hizo lugar a la medida cautelar solicitada y requirió a las demandadas el informe previsto en el art. 8 de la ley 16.986 (v. fs. 21).

- III - Ante tal decisión, el ENARGAS se presentó en dichos autos y solicitó al juez federal que se inhiba de conocer de ellos, con fundamento en que la materia es de su exclusiva y excluyente competencia, en virtud de lo dispuesto en los arts.2 y 52 de la ley federal 24.076. Señaló, asimismo, que la tramitación de la controversia, en forma simultánea, en sede administrativa y judicial, no sólo está reñida con lo establecido por la citada ley, sino que puede provocar consecuencias inconvenientes, tales como el eventual dictado de pronunciamientos contradictorios.

También afirmó que el amparo no constituye la vía idónea para cuestionar la legitimidad de las resoluciones materialmente jurisdiccionales dictadas por el ENARGAS, ya que, según el art. 66 de dicha ley, toda controversia que se suscite entre los sujetos de la ley, así como con todo tipo de terceros interesados, con motivo de los servicios de captación, tratamiento, transporte, almacenamiento, distribución y comercialización de gas, deberán ser sometidas en forma previa y obligatoria a la jurisdicción del ENTE y contra lo resuelto, sólo procede el recurso de apelación ante la Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal de la Capital, que excluye la intervención de los jueces federales de grado, inclusive en acciones de amparo (v. fs. 22/26).

El juez federal, el 25 de junio, rechazó la inhibi-

toria, atento a que sólo se pueden suscitar cuestiones de competencia entre jueces del Poder Judicial, circunstancia que no se presenta en autos (v. fs. 28).

En virtud de lo expuesto, el ENARGAS solicitó la avocación de la Corte, pedido sobre el cual se corre vista a este Ministerio Público, a fs. 58 vta..

- IV - Ante todo, cabe recordar que, si bien el art. 16 de la ley 16.986 veda articular cuestiones de competencia en el juicio de amparo, ello rige solamente para las partes mas no para los jueces, los cuales deben, en primer término, examinar su competencia, según el art. 41, segundo párrafo, de dicha ley (v. Fallos: 310:2680).

Por otra parte, no se me escapa que ENARGAS resulta demandado, pero dicho ente se presenta ante V.E. invocando las facultades otorgadas por la ley 24.076, a raíz de lo cual entiendo que resulta aplicable la doctrina que establece que le corresponde a la Corte dirimir los conflictos que se susciten entre jueces y funcionarios administrativos con facultades jurisdiccionales, en ocasión del ejercicio de éstas, toda vez que son equiparables a las contiendas cuya solución le corresponde según el art.

24, inc.

71, del decreto-ley 1285/58 (Fallos: 302:691; 303:1506; 306:201; 313:1169 y 1242; 319:911, entre otros), circunstancia que se presenta en el sub-lite.

- V - Respecto de la cuestión que aquí se debate, es mi parecer que no asiste razón al ENARGAS, toda vez que lo pretendido por la amparista no sólo abarca la controversia que se suscita entre los sujetos de la ley federal 20.076 con

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PVA Ente Nacional Regulador del Gas s/ solicita avocación.

Procuración General de la Nación motivo de la prestación del servicio público de gas natural, sino que también se dirige a obtener que se declare la inconstitucionalidad del art. 66 de aquella ley, de tal forma que la materia en examen excede la vía administrativa previa, en la que no puede ventilarse dicho cuestionamiento.

En este orden de ideas, es dable advertir que después de la reforma constitucional de 1994, distintos autores sostienen que .. "el amparo es la vía tutelar por excelencia de los derechos constitucionales o legales, cuando éstos han sido desconocidos, de manera arbitraria o ilegítima..". Así, "..parece atinado destacar que la idoneidad de la vía no debe meritarse sólo por la eficacia, traducida en términos de rapidez, porque desde este punto de vista el recurso directo -ante la Cámara- es preferible a una acción que tiene que recorrer -como mínimo- el camino de la primera y segunda instancia.

Análisis que resulta válido siempre y cuando el recurrente se encuentre en situación de optar entre una y otra vía. Distinta es la situación, si aún no ha intervenido el ente en ejercicio de sus facultades jurisdiccionales y existe un conflicto entre dos sujetos del mercado regulado, en el que se afectan de manera manifiestamente arbitaria o ilegítima los derechos de algunos de ellos; en este caso, el amparo se convertirá en la vía más idónea o en la única vía hábil para proteger los derechos.." (v. C., Carlos E.

"Incognitas de la acción de amparo en la reforma constitucional", Diario La Ley, 29 de septiembre de 1998, pág.1).

En virtud de lo expuesto, tengo para mi que no resulta aplicable lo decidido por la Corte en los precedentes de Fallos: 319:498 y 324:3686, citados por el ENARGAS en su pedido de avocación, pues, a diferencia de lo que en ellos sucedía, en el sub-lite, para resolver, deberá examinarse

previamente el planteamiento constitucional aludido, materia que resulta ajena a la competencia asignada a los funcionarios administrativos del ENARGAS, según la ley 24.076, por lo que no existen otras vías legales para la tutela de los derechos que se dicen conculcados.

Máxime, cuando no se ha dictado todavía una resolución por parte de ese organismo pasible del recurso directo de la ley 24.076.

En este sentido, tiene reiteradamente dicho V.E. que la razón de ser de la acción de amparo no es someter a la vigilancia judicial el desempeño de los funcionarios y organismos administrativos, ni el contralor del acierto o error con que ellos cumplen las funciones que la ley les encomienda, sino proveer un remedio adecuado contra la arbitrariedad de sus actos, que puedan lesionar, restringir, alterar o amenazar derechos y garantías reconocidos por la Constitución Nacional (Fallos:

317:1128; 321:1352), circunstancia que se presenta en autos.

Por lo expuesto, opino que cabe declarar que resulta competente para continuar conociendo de este proceso el Juez Federal de Mendoza.

Buenos Aires, 19 de abril de 2004 Es Copia R.O.B.